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1、所謂企業(yè)吸收合并指一個(gè)企業(yè)完全兼并另一個(gè)企業(yè)，被吸收合并的企業(yè)喪失獨(dú)立法人資格，吸收合并的結(jié)果是吸收方發(fā)生股權(quán)變動(dòng)，也發(fā)生資產(chǎn)上的變動(dòng)，被吸收方喪失法人資格，資產(chǎn)包括負(fù)債并入吸收方，被吸收企業(yè)的股東成為吸收企業(yè)的股東。
吸收合并在我們主要有購(gòu)買式和承擔(dān)債務(wù)式兩種形式，后者是前者的變體，實(shí)質(zhì)上以承擔(dān)的債務(wù)作為購(gòu)買的對(duì)價(jià)。這兩種形式極容易與企業(yè)收購(gòu)相混淆，有時(shí)候幾乎不能分辨。嚴(yán)格說(shuō)，這兩種形式都屬于企業(yè)收購(gòu)后再合并，被吸收的企業(yè)股東出局，不再成為存續(xù)企業(yè)的股東。
企業(yè)合并的經(jīng)濟(jì)形式分為橫向合并、縱向合并和混合合并。橫向合并是指生產(chǎn)、銷售同一類型產(chǎn)生或提供同種服務(wù)的而處于相互直接競(jìng)爭(zhēng)中的
2、企業(yè)之間的合并;縱向合并指統(tǒng)一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而實(shí)際上相互間有買賣關(guān)系的各個(gè)企業(yè)的合并;混合合并指經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域相互獨(dú)立無(wú)關(guān)聯(lián)的企業(yè)的合并。企業(yè)合并具有重要意義，對(duì)于企業(yè)增長(zhǎng)來(lái)說(shuō)，合并是一種比擴(kuò)大生產(chǎn)更快的方式，可以增加廠商的規(guī)模，有利于管理者利益。合并可以使合并企業(yè)獲得緊張的資源，如專利權(quán)，甚至是被合并廠商的現(xiàn)金、市場(chǎng)。避稅也是企業(yè)合并的另一好處。稅法和會(huì)計(jì)制度允許合并減少納稅，比如虧損廠商被高利廠商合并，其利潤(rùn)可以在兩個(gè)廠商之間分享并可大量減少納稅義務(wù)。
吸收合并導(dǎo)致被兼并企業(yè)的債務(wù)由兼并企業(yè)吸收，兼并企業(yè)必須承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)，這是企業(yè)吸收合并債務(wù)承擔(dān)的基本原則，不得違反。對(duì)此，《中
3、華人民共和國(guó)民法通則》第四十四條、《中華人民共和國(guó)合同法》第九十條均作了規(guī)定，本條解釋也進(jìn)一步給予了明確。在學(xué)理上，企業(yè)兼并后債務(wù)由兼并企業(yè)承擔(dān)三種學(xué)說(shuō)：第一種協(xié)議說(shuō)，認(rèn)定兼并企業(yè)承擔(dān)債務(wù)是兼并協(xié)議約定的結(jié)果;第二債務(wù)轉(zhuǎn)移說(shuō)，認(rèn)為企業(yè)兼并導(dǎo)致債務(wù)轉(zhuǎn)移，債權(quán)人如無(wú)異議，債務(wù)轉(zhuǎn)移發(fā)生法律效力;第三種債務(wù)繼承說(shuō)，認(rèn)為企業(yè)兼并導(dǎo)致被兼并企業(yè)消滅，其資產(chǎn)包括負(fù)債由兼并企業(yè)繼承。三種學(xué)說(shuō)各有千秋，但均反映了企業(yè)兼并債務(wù)承擔(dān)的不變?cè)瓌t，即被兼并企業(yè)的債務(wù)當(dāng)然由兼并企業(yè)承擔(dān)，理論上稱為彰武的當(dāng)然轉(zhuǎn)移、權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移等。
【需要注意的問題】
1.吸收合并的規(guī)范方法是被吸收企業(yè)主體資格
4、消滅，企業(yè)股東成為吸收企業(yè)的股東，吸收企業(yè)向股東發(fā)行股份。因此，吸收合并本質(zhì)上不允許雖是吸收合并，但仍然保留被吸收企業(yè)的主體地位，仍然作為法人對(duì)待。如果出現(xiàn)此中情況，應(yīng)當(dāng)視為被吸收企業(yè)法人資格實(shí)質(zhì)性消亡，而不受形式上被吸收企業(yè)未注銷的法人資格登記的影響。比如，不得在吸收合并后以保留被吸收企業(yè)法人登記為由，對(duì)抗被吸收企業(yè)的債權(quán)人，不承擔(dān)被吸收企業(yè)的債務(wù)。
2.承擔(dān)債務(wù)式吸收合并相當(dāng)于同意語(yǔ)反復(fù)，因?yàn)槲蘸喜⒌慕Y(jié)果當(dāng)然是吸收企業(yè)要承擔(dān)被吸收企業(yè)的債務(wù)。在我國(guó)之所以提出承擔(dān)債務(wù)式合并，重要的一點(diǎn)是被吸收企業(yè)往往資不抵債，在公司法中稱為債務(wù)超過。多數(shù)國(guó)家不允許債務(wù)超過的企業(yè)被吸收，因?yàn)楸晃掌髽I(yè)
5、的股東無(wú)法獲得吸收企業(yè)的股份，對(duì)這些股東無(wú)法接收。我國(guó)大量存在吸收合并恰恰是債務(wù)超過企業(yè)被優(yōu)勢(shì)企業(yè)合并，對(duì)此，我們要從國(guó)有企業(yè)改制，建立下帶企業(yè)制度的角度，從解決國(guó)有企業(yè)發(fā)展目標(biāo)的角度來(lái)認(rèn)識(shí)。事實(shí)上，國(guó)家政策不僅允許這樣的吸收合并，而且對(duì)這樣的合并給予政策鼓勵(lì)，比如在減免利息上的優(yōu)惠政策。因此，在審判實(shí)踐中要切忌避免以國(guó)外法律在吸收合并上的規(guī)定套我國(guó)的國(guó)有企業(yè)改制，要在實(shí)踐中發(fā)揮審判職能作用，為建立我國(guó)現(xiàn)代制度提供司法保障。
3.慎重區(qū)分吸收合并和全盤收購(gòu)。全盤收購(gòu)是企業(yè)收購(gòu)的一種，之7企業(yè)股東(國(guó)有企業(yè)的上級(jí)主管部門或者是開辦者，為方便起見均使用股東一詞)。將企業(yè)全部賣給受讓人，受讓人
6、成為企業(yè)新的股東。全盤收購(gòu)的受讓人可以是另一個(gè)企業(yè)，也可以是自然人。對(duì)照吸收合并，全盤收購(gòu)不消滅被收購(gòu)企業(yè)的主體資格，不影響受讓人的股權(quán)(在受讓人是公司的情況下)變動(dòng)，被出售企業(yè)的資和負(fù)債仍然保留在該企業(yè)，受讓人不承擔(dān)所購(gòu)企業(yè)的債務(wù)。吸收合并是企業(yè)行為，企業(yè)收購(gòu)包括全盤收購(gòu)只是股東行為。全盤收購(gòu)是企業(yè)收購(gòu)的一種較為極端的形式，企業(yè)收購(gòu)?fù)ǔＶ恍枰召?gòu)部分股權(quán)，達(dá)到控股的目的即可。全盤收購(gòu)導(dǎo)致受讓人成為所購(gòu)企業(yè)惟一股東，企業(yè)成為全資子公司。吸收合并與全盤收購(gòu)在我國(guó)實(shí)踐中極易產(chǎn)生混淆和交叉，一是承擔(dān)債務(wù)式兼并與承擔(dān)債務(wù)式全盤收購(gòu)的交叉，二是受讓人撤銷收購(gòu)企業(yè)，或?qū)⑵髽I(yè)資產(chǎn)并入受讓人與吸收合并的交叉。
7、
根據(jù)司法實(shí)踐和吸收合并、企業(yè)收購(gòu)的基本原則，我們認(rèn)為，承擔(dān)債務(wù)式全盤收購(gòu)應(yīng)當(dāng)按照吸收合并對(duì)待，被收購(gòu)的企業(yè)其法人資格不應(yīng)得到維持。受讓人收購(gòu)企業(yè)后，如果將收購(gòu)企業(yè)撤銷或者將資產(chǎn)并入受讓人企業(yè)，應(yīng)當(dāng)作為先收購(gòu)后吸收合并對(duì)待。在受讓人撤銷收購(gòu)企業(yè)時(shí)，必須進(jìn)行清算，不經(jīng)清算的撤銷行為，無(wú)異于企業(yè)合并。當(dāng)然，吸收合并和企業(yè)收購(gòu)畢竟是不同的民事行為，所產(chǎn)生的法律后果是完全不同的，在沒有出現(xiàn)行為交織的情況下，司法實(shí)踐也不能對(duì)兩種不同的行為不加區(qū)分。比如，不能簡(jiǎn)單將所有全盤收購(gòu)作為吸收合并處理，不加區(qū)分地要求受讓人承擔(dān)所購(gòu)企業(yè)的負(fù)債。通常受讓人收購(gòu)企業(yè)是因?yàn)槠髽I(yè)存在不可替代的價(jià)值，一錢不值的企業(yè)是不會(huì)有人收購(gòu)的，但在特定背景下也存在甩包袱性質(zhì)的企業(yè)出售。與吸收合并相比，因?yàn)槠髽I(yè)出售不能實(shí)際解決企業(yè)發(fā)展和職工安置問題，在我國(guó)企業(yè)出售一般運(yùn)用于小型企業(yè)的改制較多，大中型企業(yè)仍然以兼并為改制的主要形式。
企業(yè)吸收合并注意的問題
