《未簽訂施工合同招標文件與中標通知書不一致的處理辦法》由會員分享，可在線閱讀，更多相關《未簽訂施工合同招標文件與中標通知書不一致的處理辦法（4頁珍藏版）》請在裝配圖網(wǎng)上搜索。
1、建設工程招投標項目中，經(jīng)常出現(xiàn)中標通知書對招投標文件中的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等內(nèi)容進行變更，造成中標通知書與招投標文件不一致的情況。且由于招投標文件的材料繁多、信息量巨大，亦或因招投標人有意或無意的疏忽，又難免會出現(xiàn)招投標文件與中標通知書不一致的情況。因此，在處理此類因招標文件、投標文件及中標通知書不一致導致的建設工程糾紛時，就必須在后續(xù)簽訂的建設工程施工合同中明確招標文件、投標文件及中標通知書三者的效力優(yōu)先順序，即到底應以哪份合同文件作為工程項目的結算依據(jù)，但如果后續(xù)未簽訂施工合同則糾紛如何處理，本文將一一探討。
一、《 招標投標法 》視角下分析
無論是對于依法必須采用
2、招投標的項目還是雙方自愿采用招投標的項目，只要履行了招投標程序，就應當受到《招標投標法》的約束，而根據(jù)《招標投標法》第二十七條規(guī)定：“投標人應當按照招標文件的要求編制投標文件。投標文件應當對招標文件提出的實質性要求和條件作出響應”，明確規(guī)定了投標文件應實質性響應招標文件。此外，根據(jù)《招標投標法實施條例》第五十一條：“有下列情形之一的，評標委員會應當否決其投標：……（六）投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應；……”，亦規(guī)定了投標文件未對招標文件實質性內(nèi)容作出響應的，不得中標。從法律條文中不難看出，招標投標法的本意是投標文件不能偏離招標文件的實質性內(nèi)容，二者內(nèi)容相背離時，招標人應當否決
3、其投標。但如果招標人未否決其投標，并向中標人發(fā)出中標通知書，而中標通知書與招標文件的內(nèi)容相悖，且招標投標人后續(xù)也未簽訂施工合同，如何處理？
此視角下，筆者認為，根據(jù)《招標投標法》第四十五條第二款“中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任”、第四十六條第一款“招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內(nèi)容的其他協(xié)議”之規(guī)定，并結合法條的上下文來看，就會得出合理解釋，即，招標人未否決投標并發(fā)出中標通知書，待中標通知書到達投
4、標人后，招標人若發(fā)現(xiàn)中標通知書內(nèi)容有誤并改變中標結果或重新發(fā)出中標通知書，投標人以此為由拒絕自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)簽訂施工合同的，應當根據(jù)《招標投標法》第四十五條第二款的規(guī)定，由招標人依法承擔法律責任。
二、《建設工程工程量清單計價規(guī)范》視角下分析
根據(jù)《建設工程工程量清單計價規(guī)范（GB50500—2013）》（以下簡稱《計價規(guī)范》）第3.1.1條規(guī)定：“使用國有資金投資的建設工程發(fā)承包，必須采用工程量清單計價”及第7.1.1條規(guī)定：“……招標文件與中標人投標文件不一致的地方，以投標文件為準”，從字面意思上不難看出該規(guī)范作出了投標文件效力順序優(yōu)于招標文件的規(guī)定，那么《計價規(guī)范》是否
5、具有法律強制效力呢？要厘清這個問題，就必須先對強制性標準、強制性條文的相關法律規(guī)定進行梳理。
強制性標準。根據(jù)《標準化法》第二條規(guī)定，國家標準分為強制性標準、推薦性標準，行業(yè)標準、地方標準是推薦性標準，強制性標準必須執(zhí)行。根據(jù)《招標投標法》第十九條，國家對招標項目的技術、標準有規(guī)定的，招標人應當按照其規(guī)定在招標文件中提出相應要求?！队媰r規(guī)范》的編號GB50500—2013為強制性標準的編號，可以認定《計價規(guī)范》屬于國家強制性標準，對于符合適用范圍的工程項目，必須執(zhí)行該規(guī)范。
強制性條文。根據(jù)《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》第二條及第三條規(guī)定，工程建設活動必須執(zhí)行工程建設強制性條文，強制性
6、條文由國務院主管部門確定。根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設部公告第1567號公告，《計價規(guī)范》第3.1.1、3.1.4、3.1.5等15條（款）為強制性條文，必須嚴格執(zhí)行。
綜上可以得出，《計價規(guī)范》中即存在強制性條文，也存在非強制性條文，對于必須采用以及自愿采用《計價規(guī)范》的招投標項目而言，其中15條強制性條文必須執(zhí)行，對其余條文可以約定適用。而《計價規(guī)范》第7.1.1條并不屬于強制性條文，發(fā)承包雙方未約定適用此款的，對雙方不具有強制約束力，投標文件的效力也就不必然優(yōu)先于招標文件。
此視角下，筆者認為，在中標有效的情況下，招標文件及投標文件對于工期、造價、質量等方面的實質性內(nèi)容約定不一致的，對于明確約定
7、適用《計價規(guī)范》全部條款或第7.1.1條規(guī)定的工程項目，以投標文件為準；對于未明確約定適用《計價規(guī)范》全部條款或第7.1.1條規(guī)定的工程項目，但發(fā)承包雙方對招投標文件效力優(yōu)先順序有約定的，從其約定；對于未明確約定適用《計價規(guī)范》全部條款或第7.1.1條規(guī)定、也未對效力優(yōu)先順序進行約定的工程項目，從近來的法院判決來看，并不當然適用《計價規(guī)范》的非強制性條文，也就不當然導致投標文件的解釋效力優(yōu)于招標文件，但《計價規(guī)范》作為行業(yè)標準，法院在裁判時仍可參照適用。
三、要約承諾理論視角下分析
除《招標投標法》外，招投標行為中合同的訂立亦受到《民法典》的約束，當前業(yè)界對于招投標文件的合同效力主要存在以
8、下兩種觀點：
1、從合同訂立的過程來看，招標人發(fā)出招標公告為要約邀請，投標人投標為要約，招標人發(fā)出的中標通知書即視為承諾。
2、招標人發(fā)出中標通知書中一般載明雙方應在一定期限內(nèi)簽訂施工合同，且《招標投標法》第四十六條亦規(guī)定，招標人和中標人應當簽訂書面合同。從該角度上看，中標通知書應視為要約邀請，招投標文件成立預約合同，雙方簽訂的施工合同成立本約合同。
當前主流觀點為上述第1種觀點，筆者亦表示認同。按照該觀點，招標人中標通知書一經(jīng)發(fā)出，則視為接受投標人投標要約中的相關內(nèi)容，對投標文件作出承諾，根據(jù)《民法典》第四百八十三條，雙方合同成立，此時則應以投標文件作為招投標文件不一致引發(fā)爭議的依據(jù)。
9、但是，該將招標文件作為要約邀請完全排除在生效合同之外的做法，顯然有悖于招投標項目中將招標文件視為雙方合同有效組成部分的一致認識，即不能以《民法典》中的要約承諾理論排除招標文件的合同效力。
《民法典》第四百七十一條規(guī)定“當事人訂立合同，可以采取要約、承諾方式或者其他方式”，該條是從《合同法》第十三條“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”修改而來。根本變化在于不再認為訂立合同只有采取要約、承諾一種方式，必須套用要約和承諾規(guī)則，也可以采取其他方式訂立，而招標投標就是其他方式之一。
而在《民法典》實施后，則不必一律套用要約和承諾規(guī)則，把招標文件機械劃入要約邀請。實際上招標文件也不應劃入邀約邀請，根
10、據(jù)《招標投標法實施條例》第五十一條規(guī)定“投標文件沒有對招標文件的實質性要求和條件作出響應，評標委員會應當否決其投標”，要約邀請自然沒有這樣的法律效力。
此外，新公布的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第二十二條規(guī)定“當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持”。
綜上，招標文件載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款這些實質性內(nèi)容屬于合同文件，在招標文件、投標文件均作為合同組成部分的前提下，也
11、就不能以此判定中標文件的解釋效力優(yōu)于招標文件。
此視角下，筆者認為，若投標人在熟讀招標文件的情況下，仍然未對實質性要求和條件做出響應，存在主觀過錯，如是投標人故意篡改投標文件，又存在提供虛假情況及違背誠實信用原則的嫌疑，基于公平原則的考量，采用更有利于招標人的招標文件作為簽訂施工合同的依據(jù)更為適宜。
四、格式條款視角下分析
若認為施工招標文件中的實質性條款屬于合同文件，則施工招標文件中的實質性內(nèi)容具備單方制定和不可協(xié)商特性的，屬于合同文件中的格式條款。
合同文件有格式條款和非格式條款。合同文件中的格式條款應受到《民法典》格式條款規(guī)則的特別規(guī)制?！睹穹ǖ洹返谒陌倬攀鶙l規(guī)定“格式條款是當
12、事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。格式條款有三大特點，其一、制定格式條款的目的是為了重復使用；其二、單方制定；其三、不可協(xié)商。
當事人制定格式條款的目的是為了重復使用，但不一定能實現(xiàn)，有各種限制，比如施工招標文件的實質性內(nèi)容就不能和其他合同條款一樣完全重復使用，因為建設工程產(chǎn)業(yè)屬性屬于項目經(jīng)營，是一次性的，不具備完全重復性特點，但不能把工程合同排除在格式條款之外。
因此，格式條款的本質特征是單方制定和不可協(xié)商。格式條款最主要的特征在于“單方制定、不可協(xié)商。格式條款的使用者預先將自己的意志表達于文字，與之締結合同的對方當事人并不參與合同條款的制定，也沒有進行協(xié)商
13、的余地，因而只能對之表示全部接受或不接受”。
招標文件的實質性內(nèi)容是由招標人單方制定，投標文件必須對招標文件的實質性要求和條件作出響應，不可協(xié)商，否則否決投標。因此，招標文件的實質性內(nèi)容符合格式條款的本質特征，具備單方制定和不可協(xié)商的特性，應受《民法典》格式條款的規(guī)制。
此視角下，筆者認為，在建設工程市場領域，既要體現(xiàn)主體的意思自治，又要維護契約正義。施工招標文件的實質性條款具備單方制定和不可協(xié)商特性的，屬格式條款，應納入《民法典》的規(guī)制范疇；在認定提供格式條款一方不合理地免除或者減輕其責任、加重對方責任、限制對方主要權利的或排除對方主要權利的，規(guī)章、規(guī)范性文件、國家建設部和國家工商總局聯(lián)
14、合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款、《建設工程工程量清單計價規(guī)范》、法律原則、立法目的等都可以成為當事人的民事權利與義務的論證和說理依據(jù)；對于具有《民法典》四百九十七條情形的，要采取嚴格態(tài)度依法認定無效，從而維護公平、公開、公正的招標投標秩序。
綜上所述，招標文件與中標通知書實質內(nèi)容不一致，招投標人一方拒簽施工合同時，應綜合考量招標投標人是否存在主觀過錯。若投標人故意篡改投標文件，又存在提供虛假情況及違背誠實信用原則的嫌疑，基于公平原則的考量，采用更有利于招標人的招標文件作為簽訂施工合同的依據(jù)更為適宜；若招標人的招標文件不合理地免除或者減輕其責任、加重投標人責任、限制對方主要權利的或排除對方主要權利，具有《民法典》四百九十七條情形的，宜采取嚴格態(tài)度依法認定無效；若招標投標人均不存在主觀過錯，則宜按照《招標投標法》第四十五條第二款，并參照《建設工程工程量清單計價規(guī)范》7.1.1條之規(guī)定來處理更為妥當，即招標文件與中標人投標文件不一致，應以中標文件為準，中標通知書發(fā)出后，招標人改變中標結果或拒絕簽訂建設工程施工合同的，應當依法承擔法律責任。
未簽訂施工合同招標文件與中標通知書不一致的處理辦法
