法律行為制度的若干問題探討

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1、法律行為制度的若干問題探討 　法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為。易言之，法律行為是以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素的行為。它既是實現(xiàn)私法自治的工具，也是民法的重要調(diào)整手段。它通過賦予當(dāng)事人自由意志以法律效力，使當(dāng)事人能夠自主安排自己的事務(wù)，從而實現(xiàn)了民法主要作為任意法的功能。因此，法律行為是民法中的一項核心制度。然而，在我國民法典制定過程中，關(guān)于法律行為制度存在各種爭議，故有必要對該制度進(jìn)行深入的研究與探討。 　　一、法律行為概念的界定 　　法律行為的概念來源于德國注釋法學(xué)派，[1]許多學(xué)者認(rèn)為，最早使

2、用“法律行為”概念的是德國學(xué)者丹尼埃。奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[2]1807年，Pandekten體系的創(chuàng)始人海澤（Heis.se）出版了《民法導(dǎo)論-Pandekten教材》一書，該書第六章以“行為”為題，并在第二節(jié)專門討論了法律行為的一般理論。[3]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念，1900年的德國民法典第一次系統(tǒng)、完善地規(guī)定了法律行為制度，以后，許多繼受德國民法的國家，也紛紛在自己的民法典中采納法律行為的概念以及相應(yīng)的規(guī)則，例如日本民法典、希臘民法典以及舊中國民法典等。1922年的蘇俄民法典以及19

3、64年蘇俄民法典也采納了德國民法典的經(jīng)驗，規(guī)定了較為完備的法律行為制度，該法典對我國1986年的民法通則的起草產(chǎn)生了重大的影響。民法通則借鑒蘇俄民法的經(jīng)驗，規(guī)定了民事法律行為制度（第四章第一節(jié)），其中規(guī)定了民事法律行為的概念、要件、無效的民事行為、可撤銷的民事行為等，從而在法律上建立了法律行為制度。 　　在德國學(xué)者中，對法律行為概念的表述通常是從兩個方面考察的：一是從法律行為的內(nèi)涵即意思表示的角度來概括法律行為的概念。薩維尼曾經(jīng)在《現(xiàn)代羅馬法體系》中對法律行為作出過一個經(jīng)典的定義，他認(rèn)為法律行為是指“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為”。法律行為以意思表示為核心，法律行為的概念是對

4、總則之下民法各編規(guī)定中行為的抽象。大多數(shù)德國學(xué)者都接受了這種觀點。二是從法律行為的功能角度來界定法律行為的概念，例如溫德夏特認(rèn)為：“法律行為是旨在法律效力的創(chuàng)設(shè)的私的意思宣告”。[4]弗盧梅認(rèn)為，法律行為旨在通過個人自治即通過實現(xiàn)私法自治的原則以設(shè)定一個調(diào)整內(nèi)容的方式成立、變更或解除一個法律關(guān)系。[5] 　　在我國關(guān)于法律行為的概念主要有以下幾種：一是意思表示要素說。佟柔教授指出：“民事法律行為，又稱法律行為，系法律事實的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。”[6]民事法律行為是指以意思表示為要素，依其意思表示的內(nèi)容而引起法律關(guān)系

5、設(shè)立、變更和終止的行為。[7]二是合法行為說。有學(xué)者認(rèn)為，我國民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時，分別提出了“民事行為”與“民事法律行為”兩個基本概念。前者，不必具合法性特征，屬“中性”上位概念，后者，必具合法性特征，其必備合法性，這就決定了它是必然有效的，故不存在無效或可變更可撤銷的問題。[8]所以，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。[9]三是私法效果說。梁慧星教授指出，所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實。[10]這一概念也強調(diào)民事法律行為以意思表示為核心，但也突出其私法效果。 　　上述各種觀點都不無道理，我認(rèn)為關(guān)于法律行

6、為的概念實際上有三個核心問題需要加以討論： 　?。ㄒ唬╆P(guān)于合法性要求 　　我國民法通則第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！睋?jù)學(xué)者考證，該定義來源于前蘇聯(lián)學(xué)者阿加爾柯夫，阿加爾柯夫認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法律行為界定為合法行為，因為法律一詞本身就包括了正確、合法、公正的含義。[11]應(yīng)當(dāng)看到，強調(diào)法律行為的合法性有一定的道理。 　　首先，它揭示了法律行為產(chǎn)生法律效力的根源。法律行為不僅僅是行為人作出的一種意思表示，而且是一種能夠產(chǎn)生法律拘束力的意思表示。當(dāng)事人的意思表示之所以能夠產(chǎn)生法律拘束力，并不完全在于當(dāng)事人作出了一種旨在引起民事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和終

7、止的真實的表示，而主要因為當(dāng)事人作出的意思表示，符合國家的意志。法律行為的效力，從表面上看，是當(dāng)事人意思表示的產(chǎn)物，但實質(zhì)上來源于國家法律的賦予。也就是說，因為當(dāng)事人的意思表示符合國家的意志，具有合法性，因此國家賦予當(dāng)事人的意思表示以法律約束力。如果法律行為不符合國家意志，該行為不僅不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果，甚至當(dāng)事人要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。所以，從這個意義上，強調(diào)法律行為的合法性是必要的。 　　其次，在法律行為概念中突出合法性內(nèi)涵，也有利于發(fā)揮法律行為制度在實現(xiàn)國家公共政策和公共利益方面的作用。法律盡管是實現(xiàn)意思自治的工具，但意思自治并不意味著當(dāng)事人具有任意行為的自由，當(dāng)事人的行為自由也應(yīng)當(dāng)限

8、制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。民事主體基于私法自治可以充分表達(dá)其意志，其意思表示依法可以產(chǎn)生優(yōu)越于法律的任意性規(guī)范而適用的效果，但當(dāng)事人的意思并不是無拘無束的。強調(diào)法律行為的合法性有利于國家通過法律行為來對民事行為進(jìn)行必要的控制。 　　但是，過度強調(diào)法律行為的合法性也會產(chǎn)生一定的弊端。首先，過分強調(diào)法律行為的合法性，會人為地限制法律行為制度所調(diào)整的社會行為的范圍。合法與非法是對應(yīng)的，而發(fā)生法律效果與不發(fā)生法律效果，這是兩對不同的法律概念。行為合法與否是指該行為是否違反了強行性或者禁止性法律規(guī)范，而調(diào)整法律行為制度的是任意性法律規(guī)范，非法的行為也可能發(fā)生法律效果，例如欺詐行為屬于非法行為，但是它可能產(chǎn)生

9、合同被撤銷等法律效果。如果從廣義上理解非法，則意思表示不真實、無權(quán)處分、無權(quán)代理等效力待定的行為等都是不合法的，但并不一定是無效的。如果因為這些行為不合法，從而確認(rèn)其行為無效，也極不適當(dāng)?shù)馗深A(yù)了行為自由，并且不利于鼓勵交易。有效、可撤銷、效力未定和無效四種，其與是否合法無法形成一一對應(yīng)的關(guān)系。這一定義無法解決有效行為、無效行為、效力不確定行為和效力可撤銷行為之間的矛盾關(guān)系：某一具體表意行為可能并不屬于合法有效的“法律行為”，但其并非不能產(chǎn)生任何效果。 　　第二，過分強調(diào)合法性的要求，將不適當(dāng)?shù)赝怀鰢覍γ袷轮黧w行為自由的干預(yù)，限制了私法自治。例如，欺詐行為盡管是違法的，但對于因欺詐而產(chǎn)生的合同

10、，要按照私法自治的精神，充分尊重受欺詐人的意愿。這就是說，要賦予受欺詐人撤銷合同的權(quán)利，使其能夠?qū)彆r度勢，在充分考慮到自己的利害得失后，作出是否撤銷合同的決定。從實際情況來看，由于受欺詐人所作出的意思表示是意思表示不真實的行為，而其意思表示是否真實，局外人常常無從判斷，即使局外人知道其意思表示不真實且因此受到損害，但受欺詐人從自身利益考慮不愿意提出撤銷，按照意思自治和合同自由原則，法律也應(yīng)當(dāng)允許而不必加以干預(yù)。由于民法通則過分強調(diào)法律行為的合法性，因此該法第58條將以欺詐而為的民事行為規(guī)定為無效的民事行為，這就對民事行為作出了不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。 　　第三，過度地強調(diào)民事法律行為的合法性，還會造成我

11、國民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧。民事法律行為必須是合法行為，而其中數(shù)量最多應(yīng)用最廣的合同依據(jù)現(xiàn)行立法則無須都是合法的。[12]為此，必須在民事法律行為概念之上再創(chuàng)造一個上位概念，其目的之一是為了避免“無效民事行為”這樣的不準(zhǔn)確用語。結(jié)果就出現(xiàn)了許多概念上的沖突，人為地形成了民事行為、民事法律行為、民事違法行為等多個概念，這就很難區(qū)分法律行為與法律事實之間的關(guān)系。 　　綜上所述，我認(rèn)為，明確法律行為在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有合法性是必要的，但必須要將合法性的判斷限制在一個嚴(yán)格的范圍內(nèi)。也就是說，只能以法律法規(guī)規(guī)定的強行性規(guī)則作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。一方面，必須是違反了法律和行政法規(guī)的強行性規(guī)定，才能導(dǎo)致法律行為

12、無效。另一方面，必須是強行性規(guī)定中的效力性規(guī)定。如果法律、法規(guī)的違反并不一定導(dǎo)致法律行為的無效。法律、行政法規(guī)沒有明確規(guī)定違反其規(guī)定導(dǎo)致合同無效，則要根據(jù)法律或行政法規(guī)的立法目的、涉及公共利益和公共秩序的程度以及救濟措施等多方面來考慮合同是否無效。此外，損害社會公共利益和公共道德也應(yīng)當(dāng)被宣告無效。 　?。ǘ┦欠裥枰诜尚袨橹型怀鲆馑急硎?　　意思表示（Willenerklaerung）作為一個法律術(shù)語，為18世紀(jì)沃爾夫在《自然法論》（jusNatume）一書中所創(chuàng)。[13]《德國民法典》對“意思表示”沒有明確定義，我國學(xué)者一般解釋為：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的

13、行為。[14]它是旨在達(dá)到某種特定法律效果的意思的表達(dá)。意思表示是德國法律行為理論中最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。[15]然而在我國民法通則第54條關(guān)于民事法律行為的概念中并沒有表明意思表示為法律行為的內(nèi)涵。 　　我認(rèn)為，意思表示為法律行為不可或缺的構(gòu)成要素。意思表示是法律行為的核心，如果法律行為能夠產(chǎn)生主體預(yù)期的后果，按照當(dāng)事人的意愿安排他們之間的利益關(guān)系，當(dāng)事人必須要能夠自主作出意思表示，而且這種意思表示能夠依法在當(dāng)事人之間產(chǎn)生拘束力。法律行為與事實行為的根本區(qū)別也在于是否作出了意思表示且這種意思表示是否能夠產(chǎn)生拘束力。在一些事實行為中，當(dāng)事人也可能對其行為后果

14、有一定的意思，而且也表達(dá)于外，但由于其不符合法律行為的本質(zhì)要求而不能發(fā)生相應(yīng)的法律拘束力，只是產(chǎn)生了法律直接規(guī)定的法律后果，因此不認(rèn)為是意思表示。換言之，在事實行為中，意思表示并不被考慮。當(dāng)然，意思表示也不能完全等同于法律行為，兩者之間也存在一定的區(qū)別。 　?。ㄈ┦欠裥枰獜娬{(diào)法律行為應(yīng)產(chǎn)生一定的私法效果 　　首先，法律行為作為引起法律關(guān)系變動的原因，不僅導(dǎo)致民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而且可以成為民事法律關(guān)系變更和終止的原因。所謂產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律行為旨在形成某種法律關(guān)系（如買賣關(guān)系、租賃關(guān)系），從而具體地享受民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)。所謂變更民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律

15、行為使原有的民事法律關(guān)系在內(nèi)容上發(fā)生變化。變更法律關(guān)系通常是在繼續(xù)保持原法律關(guān)系效力的前提下變更其內(nèi)容。如果因為變更使原法律關(guān)系消滅并產(chǎn)生一個新的法律關(guān)系，則不屬于變更的范疇。所謂終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人通過法律行為，旨在消滅原法律關(guān)系。無論當(dāng)事人從事法律行為旨在達(dá)到何種目的，只有當(dāng)事人達(dá)成的法律行為依法成立并生效，才會對當(dāng)事人產(chǎn)生法律效力，當(dāng)事人也必須依照法律行為的規(guī)定享有權(quán)利和履行義務(wù)。 　　其次，法律行為并不是產(chǎn)生任何的法律上的效果，而僅僅是產(chǎn)生私法上的效果。我國學(xué)者一般認(rèn)為應(yīng)采傳統(tǒng)民法中法律行為的定義，只是為了區(qū)分其它法律領(lǐng)域中法律行為概念，才冠以“民事”二字。[16]我國傳統(tǒng)

16、民法一般認(rèn)為“法律行為是以私人欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素，有此表示，故發(fā)生法律上效果之法律事實也”[17]，其所謂私法上之效果即私權(quán)的發(fā)生、變更、消滅。由于法律行為的概念已被行政法、法理學(xué)廣泛使用，所以明確法律行為發(fā)生私法效果，有助于將民法上的法律行為與其它法律部門的概念相區(qū)別。 　　最后，法律行為不僅僅是產(chǎn)生私法上的效果，而且能夠產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的私法上的法律效果。因為在民法理論中，行為是與事件相對的引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、終止的法律事實。能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的合法行為很多，如拾得遺失物、自助行為等，但它們并不是法律行為。法律行為不同于事實行為在于其能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)

17、期的法律效果。德國民法典立法理由書指出：所謂法律行為，是指“私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示。此種效果之所以得依法產(chǎn)生，皆因行為人希澆其發(fā)生。簡言之，法律行為即旨在引起法律效果的行為?！盵18] 　　總之，我認(rèn)為法律行為是民事主體旨在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以意思表示為要素的行為。這一定義的特點表現(xiàn)在：第一，這一定義并沒有突出法律行為是一種合法行為，當(dāng)然，這并不是說要放棄強調(diào)法律行為的合法性要件，而只是要進(jìn)一步的嚴(yán)格界定法律行為的合法性要件。所以，在法律行為的生效要件中進(jìn)一步明確法律行為的生效要件之一是“不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益或者社會公共道德”。這樣，實

18、際上就嚴(yán)格限定了判斷法律行為效力的標(biāo)準(zhǔn)。但合法性僅是法律行為的效力判斷規(guī)則，而非其本質(zhì)構(gòu)成。第二，這一定義強調(diào)意思表示在法律行為中的重要意義，意思表示乃法律行為之要素，法律行為本質(zhì)上是意思表示。[19]法律行為可能是一個意思表示，也可能是兩個或多個意思表示相一致，但絕不可沒有意思表示。并且，傳統(tǒng)民法只是把設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系作為法律行為的目的，法律行為并不必然發(fā)生行為人所期待的法律后果。因此法律行為的概念中必須以意思表示為構(gòu)成要件。第三，這一定義明確了法律行為是民事主體旨在變動私法關(guān)系的行為?！爸荚谧儎印睂嶋H上就是強調(diào)當(dāng)事人對其行為效果的預(yù)期性。無效的民事行為當(dāng)事人對此也有一定的預(yù)期，

19、但其不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果。所以民事法律行為并不是當(dāng)事人隨心所欲能夠?qū)崿F(xiàn)其任何目的的行為。如果當(dāng)事人的意志與國家的意志不符合，那么就不能產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果。 　　二、法律行為與意思表示 　　如前所述，民事法律行為是以意思表示為核心的行為，沒有意思表示就沒有法律行為。意思表示的概念是18世紀(jì)薩維尼在其《當(dāng)代羅馬法的體系》一書第三卷中提出的。薩維尼首先在法律行為中論述了意思要素，所謂的“意思理論”從而與薩維尼的名字聯(lián)系在一起。薩維尼將“法律行為”和“意思表示”視為同義語。[20]該觀點為德國民法典所采納。在德國民法典一稿立法理由書中，就德國民法典使用該兩個概念作出如下說明：“意思表示是指法

20、律行為的意思表示。通?？梢酝x使用意思表示和法律行為的兩種表達(dá)方式。在突顯意思表示或?qū)⒁馑急硎緝H作為一個法律行為事實構(gòu)成中一組成部分看待的情況下，通常選擇前者（意思表示）?！保ǖ聡穹ǖ湟桓辶⒎ɡ碛蓵谝痪淼?26節(jié)）除德國民法典之外，凡是接受法律行為概念的國家，都將意思表示作為法律行為的必備要素，其本質(zhì)是行為人設(shè)立法律關(guān)系意圖的外在表現(xiàn)，其效力須依行為人意思表示的內(nèi)容而發(fā)生。而事實行為則不依行為人的主觀意圖，只依法律規(guī)定就能產(chǎn)生民事法律后果。法律行為概念是與民法的意思自治原則聯(lián)系在一起的。荷蘭民法典第33條規(guī)定：“法律行為應(yīng)當(dāng)具備產(chǎn)生法律效果的意思，該意思應(yīng)當(dāng)對外作出表示?！狈尚袨榻鉀Q當(dāng)事

21、人意思如何形成，按照社會一般標(biāo)準(zhǔn)如何判斷，具備何種效果的問題。法律行為本質(zhì)上是一種表意行為，只要當(dāng)事人的意思不違反強行法的規(guī)定，就可以發(fā)生當(dāng)事人期望實現(xiàn)的目的，法律行為就是要賦予當(dāng)事人廣泛的行為自由，充分體現(xiàn)民法的意思自治。意思自治與法律行為實際結(jié)合在一起，法律行為制度為意思自治原則提供了基本的空間。 　　所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上效果之意思的行為。如果某一民事行為不以意思表示為要素，就不能認(rèn)為是法律行為。在此需要討論所謂“事實上的契約關(guān)系”理論。此一理論始于豪普特（Haupt）1941年發(fā)表的演說“論事實上的契約關(guān)系”，對傳統(tǒng)的意思表示理論進(jìn)行抨擊，此舉震動整個德國法學(xué)界，

22、形成新舊兩派觀點，爭辯至今。豪普特認(rèn)為由于強制締約制度的存在，尤其是一般契約條款的普遍適用，在許多情形，契約關(guān)系之創(chuàng)設(shè)，不必采用締約方式，而可以因事實過程而成立，故當(dāng)事人之意思如何，可不必考慮。如電氣、煤氣、自來水、公共汽車等現(xiàn)代經(jīng)濟生活不可缺少的給付，它們通常由大企業(yè)來經(jīng)營，這些大企業(yè)就使用條件及所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)訂有詳細(xì)的規(guī)定，相對人缺少選擇自由，對企業(yè)訂立的條款也很難變更，這種情況也屬于事實合同。[21]德國聯(lián)邦法院在著名的漢堡停車場案的判決中，援引了豪普特的觀點[22]，認(rèn)為合同只能通過要約和承諾而成立的觀點，已經(jīng)不適應(yīng)生活現(xiàn)實；除此之外，還存在著以某項“社會的給付義務(wù)”為基礎(chǔ)的“事實上

23、的合同關(guān)系”。在這一理論下，法律行為成立中的自愿因素常常可以為實際行為所完全取代，由此產(chǎn)生的結(jié)果是人們可以不必作出意思表示。[23]按照事實合同理論，合同的成立不需要經(jīng)過訂立階段，也不必考慮當(dāng)事人的意思表示是否一致，僅僅根據(jù)事實行為就可以成立合同，所以，我認(rèn)為，事實合同理論的核心在于推翻以意思的合意為本質(zhì)的整個合同法理論，“其威力有如一顆原子彈，足以摧毀忠實于法律的思想方式”。[24]這將從根本上動搖合同法的基本理念和制度。因為合同都必須以雙方的意思表示一致為內(nèi)容，如果沒有合意，“合同”在性質(zhì)上已經(jīng)不是一種合同了。事實行為如果不能體現(xiàn)為一種意思表示，或不能通過事實行為而使雙方意思表示一致，則不

24、能成立合同。即使就豪普特所指出的典型的事實合同如格式合同等，也不是純粹依事實行為訂立的。格式合同雖然在締結(jié)合同的方式上存在著特殊性，但它仍然需要完成要約和承諾階段，相對人具有作出承諾和不承諾的權(quán)利，訂約雙方的意思表示在內(nèi)容上也必須一致。如果格式合同是事實合同，也排除了相對人對格式合同的不合理條款提出異議的可能性。所以，這一理論無非是承認(rèn)法律對當(dāng)事人行為所體現(xiàn)出的意思所作出的推定，是大規(guī)模定型化交易快速、便捷要求的客觀體現(xiàn)。在這類行為中，意思表示依然存在，只不過是通過其實際行為外在化了。而出于保護交易安全和消費者權(quán)利的需要，一般情況下不得通過舉證推翻這種推定。但并未否認(rèn)意思表示在法律行為中的重要

25、性。 　　按照傳統(tǒng)民法理論的觀點，可以將意思表示細(xì)分為五個階段，即目的意思、效果意思、表示意思、行為意思、表示行為。目的意思是指明民事行為具體內(nèi)容的意思要素，它是意思表示據(jù)以成立的基礎(chǔ)。效果意思是指當(dāng)事人欲使其目的意思發(fā)生法律上效力的意思要素。表示意思，是指表示意思行為人認(rèn)識其行為具有某種法律上的意義。例如打電話表示訂貨，對其行為法律意義具有認(rèn)知，可認(rèn)為具有表示意思，如果在拍賣場所不知交易規(guī)則，向友人舉手示意，則因為不具有表示意思而不構(gòu)成競買行為。表示意思與效果意思不盡相同，前者實質(zhì)是對某種事實的認(rèn)知，后者是行為人追求某種效果的意志，如甲給乙1萬元購買乙的摩托車，但誤寫為10萬元，其真實的效果

26、意思與表示意思發(fā)生不一致。所謂行為意思，是指行為人自覺地從事某項行為的意思。[25]例如，在路邊招呼出租車，行為人的招呼行為所具有的自覺性，表明其具有行為意思。但某人被麻醉而失去知覺，他人將其手指按指紋在文書上，其行為不具有行為意思。表示行為是指行為人將其內(nèi)在的目的意思和效果意思以一定方式表現(xiàn)于外部，為行為相對人所了解的行為要素。 　　也有許多學(xué)者認(rèn)為，采用五項要素過于繁瑣，學(xué)說上往往進(jìn)行取舍和整合。如有學(xué)者認(rèn)為意思表示僅包括效果意思和表示行為兩個要素。也有人認(rèn)為包括目的意思、效果意思和表示行為。[26]也有一些學(xué)者認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要素包括目的意思、效果意思和表示行為。這些看法都不無道理。

27、我認(rèn)為，意思表示從大的方面來說，大致可分為兩大類： 　　一是主觀要件。主觀要件是指目的意思和效果意思，至于表示意思和行為意思，可以包括在表示行為之中，因為表示行為本身就是一種有意識的、自覺的行為，單純的毫無意識的行為不能稱為表示行為，其本身必然包含對行為的意義理解和目的追求。目的意思和效果意思是有區(qū)別的，目的意思多指意思表示的具體內(nèi)容及如何確定意思表示中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在某些國家或地區(qū)理論上稱為法律行為的標(biāo)的；我國臺灣許多學(xué)者把目的意思排除出意思表示的構(gòu)成要素，而作為意思表示的標(biāo)的納入法律行為的一般構(gòu)成要件，割裂了目的意思與效果意思的關(guān)系，也割裂了意思表示與其具體內(nèi)容的關(guān)系。例如，某人在拍賣會

28、上招呼其朋友被拍賣師誤認(rèn)為是舉牌，其雖有行為，但沒有目的意思和效果意思。所謂效果意思，是指意思表示人欲使其表示內(nèi)容引起法律上效力的意志，是當(dāng)事人所追求的使其發(fā)生法律拘束力的意圖。在一些國家的法律中，效果意思又稱為效力意思、法效意思、設(shè)立法律關(guān)系的意圖。合同法中所稱的締約目的或訂立合同的目的，其中也包含了效果意思。它是行為人追求設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的意圖，反映了法律行為不同于其他行為如事實行為的特征。目的意思和效果意思共同構(gòu)成意思表示的主觀要件。 　　二是客觀要件，就是指表示行為。所謂表示行為，是指行為人將其內(nèi)在意思以一定的方式表示于外部，并足以為外界所客觀理解的要素。換言之，是指表意人

29、將效果意思表現(xiàn)于外部之行為。[27]或者說，表示行為是指行為人將其內(nèi)在意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解的行為要素。[28]德國法理論將表示行為具體分為兩個方面，一是意思表示的發(fā)出，即表意人必須完成了一切為使意思表示生效所必需的行為，在無需受領(lǐng)的意思表示的情況下，只要表意人完成了表示行為即可認(rèn)為表示行為的發(fā)出，在需要受領(lǐng)的情況下，意思表示還必須針對特定受領(lǐng)人發(fā)出。在對話人之間的口頭意思表示，表意人必須向相對人發(fā)出，在非對話人之間的意思表示，表意人必須將意思表示寄送給相對人。二是意思表示的到達(dá)，如果意思表示是相對于他人且需要受領(lǐng)而發(fā)出的，相對人為非對話人，則意思表示到達(dá)相對人時生效

30、。德國聯(lián)邦法院認(rèn)為，如果一封信件“以交易中通常之方式，進(jìn)入相對人或另一個代理相對人受領(lǐng)信件的人之實際處分權(quán)范圍，并且該相對人或另一個人具有可知悉的可能性”[29]，即為到達(dá)。 　　應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，意思表示與法律行為的關(guān)系很難區(qū)分。德國民法典第三章的標(biāo)題為“法律行為”。但是在第三章中，“法律行為”和“意思表示”的概念是通用的。據(jù)此，有不少學(xué)者認(rèn)為，法律行為與意思表示是不能分開的，意思表示就是法律行為。我認(rèn)為，這一觀點并不妥當(dāng)，意思表示與法律行為盡管有密切的聯(lián)系，但仍然存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在如下幾點： 　　第一，意思表示只能是一方的意思表示，而法律行為則可能包含一個或者多個意思表示。這就是說，與意思

31、表示的概念相比較，法律行為包含的范圍更為廣泛。法律行為可以僅由‘個意思表示構(gòu)成，這通常是指一些單方的行為，如代理權(quán)的授予、追認(rèn)權(quán)的行使、設(shè)立遺囑等。法律行為也可以是雙方的行為。如果合同一旦成立，則不僅是意思表示，還是法律行為。拉倫茲指出：“我們所稱的’法律行為‘并不是指單個的意思表示本身，如買受人和出賣人的意思表示，而是指合同雙方當(dāng)事人之間根據(jù)兩個意思表示所進(jìn)行的相互行為。只有通過合同這種一致的行為，才能產(chǎn)生法律后果。合同也不僅僅是兩個意思表示的相加之和。由于兩個意思表示在內(nèi)容上相互關(guān)聯(lián)，因此合同是一個有意義的二重行為?！盵30]合同的成立必須具有兩個意思表示，即要約承諾才能成立，其中缺少任何

32、一項意思表示則法律行為均不能成立。法律行為還可以由多方意思表示構(gòu)成。例如公司章程行為，它不僅需要各方作出意思表示，還需要遵循有關(guān)的表決程序和規(guī)則，例如要按照少數(shù)服從多數(shù)原則進(jìn)行表決。 　　第二，法律行為與意思表示的成立要件是不同的。關(guān)于法律行為的一般成立要件，學(xué)界通說認(rèn)為包括當(dāng)事人、意思表示與標(biāo)的，這三者構(gòu)成一個整體，因為既然存在意思表示，則必然有其表意人存在，而意思表示也必然有其欲發(fā)生的法律行為的標(biāo)的，因此當(dāng)事人的意思表示是一個整體，既包括意思表示主體，也包括意思表示的標(biāo)的。但法律行為的成立要件是不同的，除了當(dāng)事人的意思表示之外，還可能存在法定的或約定的特殊成立要件。例如法律規(guī)定必須要以訂立

33、書面形式或登記、審批，或當(dāng)事人可特別約定公證的形式作為法律行為的特別成立要件。 　　第三，法律行為與意思表示的成立時間是不同的。就法律行為的成立而言，如果是無相對人的單方法律行為，則以意思表示的發(fā)出為成立；如果是單方法律行為，則以意思表示的到達(dá)為成立；如果為雙方或多方行為，則以當(dāng)事人意思表示的合致為成立。而且，當(dāng)事人可以自由約定其法律行為的成立條件。例如，當(dāng)事人可以約定以公證為法律行為的成立要件。對一些特殊的行為，如要物行為，則根據(jù)法律的規(guī)定，不僅需要意思表示的一致，當(dāng)事人之間還需要完成一定的實際交付行為才能導(dǎo)致法律行為成立。而意思表示的成立通常以意思表示的發(fā)出為成立條件。 　　第四，法律行為

34、與意思表示的生效是不同的。根據(jù)大陸法系國家的民法，對于意思表示的生效一般應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否有相對人，如果意思表示有相對人的，則意思表示一旦到達(dá)相對人就生效；如果意思表示沒有相對人，則意思表示一經(jīng)作出即可發(fā)生效力。但意思表示發(fā)生效力以后，并不一定產(chǎn)生法律行為的效力，能否產(chǎn)生法律行為的效力，還要看該意思表示是否符合法律行為的生效要件，單純的意思表示可能并不直接構(gòu)成法律行為的意思表示，不一定能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，但法律行為一般要產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的效果。例如，要約并非單方法律行為，而只是要約人的意思表示，要約的拘束力主要是使承諾人取得承諾的資格，而不能發(fā)生要約人所預(yù)期的法律效果，即成立合同。即使是承諾

35、，也只是一種意思表示，但不能構(gòu)成一個完整的法律行為，因為承諾發(fā)出以后，可能因?qū)嵸|(zhì)性地變更要約而構(gòu)成反要約，也可能因承諾遲延等原因而不能導(dǎo)致合同成立。所以，它們盡管是一種意思表示，但由于不能必然產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果，所以不是法律行為。 　　第五，法律行為的解釋與意思表示的解釋是不同的。對意思表示的解釋，可以從狹義和廣義兩個方面來理解，如果從廣義上理解，則意思表示的解釋包括了法律行為的解釋，法律行為的解釋不過是意思表示的解釋的主要形態(tài)。從狹義上理解，意思表示的解釋是除法律行為之外的各種意思表示的解釋。如果按照狹義理解，它和法律行為的解釋確實有一定的區(qū)別。意思表示的解釋以探求當(dāng)事人的真實意思為目

36、的。它注重的是意思的真實性，而法律行為的解釋不一定強調(diào)意思的真實。法律行為的解釋要客觀化，有關(guān)法律行為的解釋規(guī)則更加寬泛，例如誠信原則的采用，使得法律行為的解釋更加客觀化。可見法律行為的解釋不一定要探究當(dāng)事人的真意，一些專門適用于交易的解釋規(guī)則，如適用交易習(xí)慣的解釋，就不適用于意思表示的解釋。近百年來，表示主義取得明顯優(yōu)勢，其目的在于側(cè)重保護相對人的信賴和交易安全，其結(jié)果是法律行為的解釋方面越來越注重表示主義，而不強調(diào)探究當(dāng)事人的內(nèi)心真正確區(qū)分意思表示與法律行為，對于準(zhǔn)確理解法律行為的內(nèi)涵、意義十分重要。 　　三、在我國民法典總則中設(shè)立法律行為制度的必要性 　　在民法典總則編制定過程中，學(xué)者對是否應(yīng)規(guī)定法律行為制度存在著不同意見。贊成者認(rèn)為，我國民法通則中已經(jīng)對法律行為作出了規(guī)定，法律行為的概念已經(jīng)為法官和民眾所接受，應(yīng)該繼續(xù)保留這一概念，從實踐來看，法律行為制度的設(shè)立對法律的適用起到了重要作用，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)予以保留。反對設(shè)立法律行為制度的主要理由是，法律行為制度主要適用于合同關(guān)系，它是以合同為對象而抽象出來的概念，由于我國合同法對有關(guān)合同法總則的規(guī)定已經(jīng)十分詳盡，再設(shè)立法律行為制度，必然與合同法總則規(guī)定發(fā)生重復(fù)。并且我國未采納物權(quán)行為概念，因此法律行為適用范圍已經(jīng)十分狹窄。許多大陸法系國家民法中也沒有這一概念。這主要是德國民法中的特有概念，因此認(rèn)為不應(yīng)采納這一概念。