電大國際私法備考資料小抄【微縮打印版】

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1、專業(yè)好文檔 國際私法 名詞解釋： 民事關系：是指平等主體之間發(fā)生的財產關系以及與財產關系相聯(lián)系的人身關系。 涉外民事關系：是指民事關系的主體、客體、內容三要素具有涉外因素。 涉外性：是指國際私法調整的民事關系具有涉外因素。 廣泛性：是指國際私法調整的平等主體之間的財產關系以及財產相關聯(lián)的人身關系。 國際性：是指涉外民事關系是在國際交往中產生的。 6、法律沖突：又稱法律抵觸，是指對同一涉外民事關系，因與該涉外民事關系有關的國家的法律對該民事關系規(guī)定的不同，兩個或兩個以上國家的法律都要求適用或都可以適用于該民事關系而造成的法律沖突。 7、沖突法調整：又稱間接調整，指在國內立法或國

2、際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個國家的實體法具體確定當事人的權利與義務 8、實體法調整：又稱直接調整，指制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權利與義務。 9、國際私法：是以涉外民事關系為調整對象，以法律適用為核心內容，由確定外國人民事法律地位規(guī)范、解決法律沖突的規(guī)范、確定當事人權利義務的統(tǒng)一實體規(guī)范和解決涉外民事紛爭的國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序規(guī)范組成的一個獨立的法律部門。 10、國際私法的淵源：是指國際私法規(guī)范的表現(xiàn)形式。 11、沖突規(guī)范：是指涉外民事關系應適用哪一國法律來調整的規(guī)范。 12、沖突規(guī)范中的連接點：又稱連接因素，是

3、指把特定的民事關系與某國法律連接起來的一種事實因素。 13、單邊沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法，或者只適用某一特定的外國法。 14、雙邊沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬并不指涉外民事關系適用內國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標志或提出一個法律適用原則，根據(jù)這一客觀標志或法律適用原則，結合涉外民事關系的事實情況，確定涉外民事關系應該適用內國法，還是適用外國法。 15、選擇性沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個或兩個以上的連接點，指出涉外民事關系可以適用兩個或兩個以上國家的法律。 16、重疊性沖突規(guī)范：是指涉外民事關系必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家的

4、法律。 17、系屬公式：是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關系法律適用原則。 18、屬人法：是以涉外民事關系當事人的國籍、住所或居所為連接點的系屬公式，主要用于解決與人的身份、能力、婚姻家庭、親屬、財產繼承有關的法律沖突。 19、物之所在地法：是指作為涉外民事關系客體的物在時間上和空間上所位于的那個國家的法律，主要用來解決物的所有權關系及物的所有權與其他物權關系方面的法律沖突。 20、行為地法：是指涉外民事行為發(fā)生地或完成地的法律。 21、法院地法：是指受理涉外民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的法律沖突，

5、在有些情況下也用來解決實體法方面的法律沖突。 22、旗國法：是指懸掛在船舶上或涂印在飛行器上的特定旗幟所屬國的法律，主要用于解決船舶或飛行器發(fā)生法律糾紛時的法律沖突問題。 23、當事人合意選擇的法律：是指當事人按雙方意愿自主選擇的適用于涉外民事關系的法律，當事人這種對法律的選擇又稱為“意思自治”，主要用于解決涉外合同的法律適用問題。 24、最密切聯(lián)系的法律：是指與涉外民事關系有密切聯(lián)系的法律。 25、準據(jù)法：是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當事人權利與義務的特定實體法。 26、區(qū)際法律沖突：是指一國之內不同法域、不同法律制度之間產生的法律沖突。 27、時際法律沖突：是指在同一法域

6、對同一涉外民事關系新法與舊法、前法與后示之間產生的時間上的法律沖突。 28、人際法律沖突：是指一國存在兩個或兩個以上的種族、民族或宗教，分別適用不同的法律，當沖突規(guī)范援引的嫠是該國法律時，應適用哪一種族、民族或宗教的法律。 29、先決問題：又稱附帶問題，是指涉外民事關系中主要問題的解決是以另一個問題的解決為條件的，這另一個問題就是先決問題。 30、識別：是指對涉外民事關系中的事實情況或事實構成進行定性或分類，把它納入特定的法律范疇，從而確定應適用哪一種沖突規(guī)范的過程。 31、錯誤識別：是指受案法官對涉外民事案件中的事實情況定性或分類錯誤，導致選擇沖突規(guī)范錯誤，適用準據(jù)法錯誤，致使當事人

7、之間的權利義務沒能被公正判定。 32、初級識別：是指準據(jù)法確定以前的識別，識別依據(jù)的法律多為法院地法，識別的任務是事實情況歸入適當?shù)姆煞秶? 33、二級識別：是指準據(jù)法確定以后的識別，識別依據(jù)的法律是準據(jù)法，識別的目的是為準據(jù)法的適用定界或決定準據(jù)法的適用范圍。 34、反致：是指對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應該適用外國法，而根據(jù)該外國的沖突規(guī)范該案應該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國家的法院適用了本國的實體法，則構成反致。 35、轉致：是指對某一涉外民事關系，甲國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范應適用乙國的法律，根據(jù)乙國的沖突規(guī)范應適用丙國的嫠，如果甲國法院根

8、據(jù)乙國沖突規(guī)范的指定適用了丙國的實體法審理案件，則構成轉致。 36、法律規(guī)避：又稱欺詐規(guī)避，是指涉外民事關系的當事人為了規(guī)避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者取消了各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關系沒有適當?shù)姆蛇M行調整，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。 37、外國法的查明：又稱外國法的證明，是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)沖突規(guī)范的指旨應適用外國示作為根據(jù)法，在這種情況不如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內容。 38、公共秩序保留：是指本國法院在審理涉外民事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引應適用外國法為準據(jù)法，而外國法

9、的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。 39、間接反致：是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據(jù)本國沖突規(guī)范的指定應該適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用丙國法律，丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用甲國法律，甲國法院根據(jù)丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實體法為案件的準據(jù)法，這構成間接反致。 40、公共秩序：是指一個國家基本政策、基本方針的法律規(guī)定，這些規(guī)定是強制性的，任何人必須遵守并不得加以改變。 41、外國人的民事法律地位：是指外國人（外國自然人和法人）在內國享有民事權利和承擔民事義務的法律狀態(tài)，是外國人在內國從事民事活動的前提條件。 42、法律上相互

10、主義： 又叫做立法上相互主義，是外國立法對于內國人在該國的權利給予一定的保護，則內國立法也給予該外國人在內國以同樣的權利保護。 43、條約上相互主義：又稱外交相互主義，是以外交的方式來使外國人享有某些權利的。 44、外國人民事法律的國民待遇制度：是指一國給予外國人（包括自然人和法人）在投資、貿易、知識產權保護、出入境管理等方面享有不低于本國人（包括自然人和法人）和待遇。 45、最惠國待遇制度：是指一國依據(jù)條約或國內立法，在貿易、投資、航海、關稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現(xiàn)在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權或豁免。 46、優(yōu)惠待遇制度：是指某國給予另一國或其公民和法人以

11、特定優(yōu)惠的一種待遇。 47、普遍優(yōu)惠待遇：是指發(fā)達國家單方面給予發(fā)展中國家以免征關稅或減征關稅的優(yōu)惠待遇。 48、不歧視待遇制度：是指一國與另一國約定，對方不把對其他國家沒有加予的或者是僅對個別國家加予的限制加在自己的身上，從而使自己不處于比一切或大多數(shù)國家更不利的地位。 49、自然人的國籍：是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。 50、自然的住所：是指一人以久住的意思而居住的某一處所。 51、自然人的權利能力：是指能夠依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。 52、自然人的行為能力：是指公民以自己的行為取得民事權利和設定民事義務的能力，即實施民事法律行為的能力。 53、法

12、人：是指依法定程序成立，具有一定的組織機構，擁有獨立的財產，能夠以自己的名義享受民事權利、承擔民事義務，并能在法院起訴、應訴的組織體，法人是與自然人相對稱的另一種民事法律關系的主體，它在國際經濟交往和合作中發(fā)揮著重要的作用。 54、外國法人的認許：是指對外國法人以法律人格者在內國從事民事活動的認可，它是外國法人進入內國從事民事活動的前提。 55、特別認許制：即內國對外國法人通過特別登記或批準程序加以認許。 56、一般認許制：即凡依外國法已有效成立的法人，不問其屬于何國，只需根據(jù)內國法規(guī)定，辦理必要的登記或注冊手續(xù)，即可取得在內國活動的權利。 57、概括認許制：即內國根據(jù)國際條給、雙邊協(xié)

13、定或互惠關系，對屬于某一特定外國國家的法人概括地加以認可。 58、法人的權利能力：是指法人作為民事權利主體，享受民事權利并承擔民事義務的資格。 59、法律行為：是指民事主體以設立、變更或終止民事權利和民事義務為目的的行為，是引起涉外民事關系變化的法律事實。 60、法律行為實質要件：是指法律行為成立要件中的體現(xiàn)法律關系本質特性的要件和法律行為的效力。 61、法律行為形式要件：是指法律關系成立所必須具備的表現(xiàn)形式。 62、涉外代理：是指代理人與被代理人具有不同國籍或住所位于不同國家，或代理人根據(jù)被代理人的委托，在本國以外的國家或地區(qū)實施代理行為，或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同

14、國家，代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任就是涉外代理。 63、物權：是批堅物的直接管領和支配并排除他人干涉的權利。 64、自物權：是權利主體對自己財產所享有的物權，如所有物權即所有人對自己的財產所享有的占有、使用、收益和處分的權利。 65、他物權：是在他人所有的財產上設置的一種物權。 66、完全物：在物權中只有所權是完全物權，具有完全的物權權利內容。 67、限定物權：除所有權以外的其他各種物權都屬于限定物權。 68、用益物權：是指以使用和收益為內容的物權。 69、擔保物權：是為擔保債務履行而設置的物權。 70、主

15、物權：是指能夠單獨成立的物權。 71、從物權：是指不能單獨成立而從屬于其他權利的物權。 72、涉外物權：是指具有涉外因素的物權。 73、有體動產所在地：是指有體動產物理上的所在上點，即有體動產的所在地為任何特定時間內的實際所在地。 74、國有化：是一個主權國家根據(jù)本國的所有權法律制度，按照本國經濟發(fā)展的需要，將原屬私人（包括內外國自然人和法人）所有的某類財產或某項財產收歸國有的法律措施。 75、國有公法令的效力：是指一國所頒布的國有公法令所及的范圍。 76、國有公法令的域內效力：是指一國實行國有化法令，其效力及于本國境內的一切人，無論是本國的自然人和法人，還是外國的自然人和法人。

16、 77、國有公法令的域外效力：是指一國的國有公法令，對于本國人以及本國前政府在國外的財產或法令頒布后移至國外的財產均有充分的、有效的法律效力。 78、知識產權：是個人或集體對其在科學、技術、文學藝術領域里創(chuàng)造的精神財富依法享有的專有權。 79、知識產權法律關系的主體：是指依知識產權法確認享有權利和承擔義務的人，包括個人、集體、法人、合伙等。 80、知識產權法律關系的客體：是指知識產權關系主體間權利和義務指向的對象。 81、合同之債：是指當事人之間為設立、變更、終止某種民事權利義務關系的一種協(xié)議。 82、涉外合同之債的法律適用：是指如何確定涉外合同的準據(jù)法。 83、意思自治說：又稱“

17、意志自治說”，是確定合同準據(jù)法最基本的理論。 84、意思自治的范圍：是指合同當事人享受選擇法律的自治權利的范圍。 85、意思自治的方式：指當事人選擇合同準據(jù)法的方式。 86、明示的意思自治：是指合同當事人在締約之前或在爭議產生之后，以文字或言詞明確作出選擇合同準據(jù)法的意思表示。 87、默示的意思自治：是指在合同中沒有明確規(guī)定合同準據(jù)法的情況下，通過締約行為或其他一些因素來推定當事人已默示同意該合同受某一特定國家法律的支配。 88、客觀標志說：是指法院依照“場所支配行為”的原則，以與合同有關的客觀標志為依據(jù)，確定合同的準據(jù)法。 89、當事人國籍或住所：是指在雙方為同一國籍的情形下，共

18、同的所屬國要吧作為聯(lián)系最密切的客觀標志而被采用，當事人共同的本國法就是合同的準據(jù)法。 90、最密切聯(lián)系說：是指就某一法律關系在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，由法院依據(jù)這一原則，在與法律關系有聯(lián)系的國家中，選擇一個與該法律關系在本質上有重大聯(lián)系、利害關系最密切的國家的法律予以適用。 91、合同要素分析法：是指法官通過對合同各種因素進行“量”與“質”的綜合分析，從而確定準據(jù)法。 92、國際貨物買賣合同：是指營業(yè)所所在地分處不同國家的當事人之間為進行出口貨物交易而訂立的協(xié)議。 93、國際貿易慣例：是指國際貿易實踐中經過反復使用可以確定國際貨物買賣合同雙方當事人權利義務的習慣行

19、為規(guī)則。 94、海上貨物運輸合同：是指海運承運人以船舶在海上運輸貨物并收取運費的合同。 95、班輪運輸合同：是指托運人按照貨物的數(shù)量單位向班輪公司承運人或港口代與日俱增機構洽訂艙位，在認艙位時雙方建立運輸合同關系。 96、國際鐵路貨物運輸合同：是指利用兩個或兩個以上國家的鐵路，按照政府間共同簽署的有關協(xié)定進行進出國境貨物的聯(lián)合運輸。 97、國際貨物運輸保險合同：是指保險人與享有可保利益的被保險人之間簽訂的，由被保險向保險人支付約定的保險費，保險人在保險期內對保險標的遭到保險事故的損害向被保險人賠付保險金額的協(xié)議。 98、保險合同中的保險人：也稱承保人，是指與被保險人訂立合同，收取保險

20、費并在保險事故發(fā)生后根據(jù)承保責任進行賠償?shù)娜恕? 99、票據(jù)：票據(jù)作為一種有價證券，是具有一定格式的書面?zhèn)鶛鄳{證，它代表給付和收受一定金額的債權債務關系，持票人要根據(jù)票面載明的金額和日期向發(fā)票人或指定的付款人支取款項。 100、匯票：是出票人向受票人開出的，要求該受票人在見票時或在一定時間內，對某人或其指定的人或持票人支付一定金額的無條件的書面支付命令。 101、支票：是由出票人簽發(fā)一定金額，委托銀行見票付款的票據(jù)。 102、本票：是出票人自己簽發(fā)，到指定日期由本人無條件付款的票據(jù)。 103、國際貿易中的支付方式：是指因貿易而產生的每筆款項的付和收的方式。 104、匯付：也叫付款，是

21、付款人將貨款通過銀行匯交收款人的一種支付方式。 105、信匯：即由付款人將貨款交給當?shù)劂y行，由銀行開具付款委托書，通過郵政寄交收款人所在地銀行，委托其向收款人付款。 106、電匯：即付款人將貨款交給當?shù)劂y行，由銀行以電報通知出口所在地銀行，委托其向收款人付款。 107、票匯：即由付款人向當?shù)劂y行購買銀行匯票，自行寄給賣方，由賣方或其指定的人持匯票向指定的當?shù)劂y行取款。 108、托收：是由賣方對買方開立匯票，委托銀行向買方收取貨款的一種結算方式。 109、付款交單：是指賣方的交單以買方付款為條件。 110、承兌交單：是指賣方的交單以買方承兌匯票為條件。 111、信用證：是銀行根據(jù)進

22、口人的請求開給出口人的一種保證承擔支付貨款責任的書面憑證。 112、中外合資經營企業(yè)合同：是指中外合營各方為設立合營企業(yè)及日后的生產經營活動就相互權利、義務關系達成一致意見而訂立的協(xié)議。 113、中外合作經營企業(yè)合同：是指中外合作各方為設立合作企業(yè)及日后的生產經營活動就相互之間的權利、義務關系達成一致意見后形成的書面文件。 114、國際技術轉讓合同：是指不同國家的當事人之間就跨越國境轉讓技術的使用權而明確相互權利義務關系的協(xié)議。 115、國際勞務合作：是指不同國籍或營業(yè)地在不同國家的當事人之間所進行的勞務輸出輸入活動，包括各國公司企業(yè)之間相互提供技術服務、勞動服務、管理經營服務以及銀行

23、、保險、財會、法律等方面的服務。 116、國際勞務合同：是指處于不同國家或地區(qū)的雙方當事人簽訂的一方于一定時期內或不定時期為另一方提供勞務或服務，收取報酬，另一方通過聘用勞務人員以完成某項規(guī)定的勞動合同。 117、侵權責任與違約責任的競合：是指行為人實施的某一違法行為，具有違約行為和侵權行為的雙重性質，從而在法律上導致了侵權責任與違約責任的共同產生。 118、侵權行為之債重疊適用侵權行為地法和法院地法：是指一項行為必須依法院地法和侵權行為地法都構成侵權行為，才能在加害人和受害人之間產生債的關系。 119、當事人共同屬人法原則：是指如果侵權行為當事人中的加害人和受害人具有共同國籍，或者他

24、們的住所地、居所地位于同一個國家，侵權行為應適用當事人的共同本國法、共同住所地法或共同居所地法。 120、公路交通事故：是指涉及一輛或數(shù)輛機動或非機動車輛與公路上的交通有關的事故。 121、國際貨物運輸合同：是指承運人采用一種或多種運輸方式，將托運人托運的貨物從一個國家的某一地點運到另一個國家某一地點，由托收人或收貨人支付約定運費的合同。 122、結婚的實質要件：是指法律規(guī)定的，在實體上婚姻當事人雙方必須具備的條件和禁止的條件。 123、結婚的形式要件：即結婚方式，是指一件有效的婚姻必須依法律規(guī)定履行一定的手續(xù)。 124、結婚實質要件依婚姻締結地法：是指如果結婚符合婚姻締結地法有關結

25、婚實質要件的規(guī)定，該婚姻在任何地方應有效；凡婚姻締結地法認為無效的婚姻，則在其他任何地方均屬無效。 125、夫妻人身關系：是指具有合法有效婚姻關系的男女雙方，在社會和家庭中有關身分、地位等方面的權利義務關系。 126、夫妻財產關系：又稱夫妻財產制，是具有合法婚姻關系的男女雙方對家庭財產的權利義務。 127、親子關系：又稱父母子女關系，是指父母子女之間的權利義務關系，其內容包括人身關系和財產關系兩部分。 127、收養(yǎng)：是一方依據(jù)法律規(guī)定通過一定的法律程序把另一方即非自己親生子女認定為自己的子女，從而在他們之間創(chuàng)制一種如親生子女和父母之間的權利義務關系。 128、扶養(yǎng)：是指根據(jù)法律的規(guī)定

26、，配偶之間、親子之間和其他親屬之間，一方在生活上出現(xiàn)有接受扶助的必要時，有經濟能力的另一方予以供養(yǎng)，以使其正常生活的一種制度。 129、遺囑：是死者生前所作的并于其死后生效的處分其遺產的單方法律行為。 130、遺囑繼承：是繼承人按照被繼承有生前所立合法遺囑繼承遺產的方式。 131、遺囑的形式要件：是指訂立遺囑的法定方式。 132、遺囑撤銷：是遺囑人依法取消原立遺囑全部內容的單方要式法律行為，主要涉及立遺囑人撤銷遺囑的能力問題和撤銷的方式問題。 133、法定繼承：又稱無遺囑繼承，是指被繼承人生前未立遺囑或所立遺囑無效時，依照法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產分配原則進行繼承的制度。

27、 134、應繼份：是指繼承人繼承遺產的份額。 135、區(qū)別制：也稱分割制，主張在涉外繼承案件中，將死者的遺產區(qū)分為動產和不動產，分別適用不同的準據(jù)法，動產適用被繼承人的屬人法，不動產適用物之所在地法。 136、同一制；又稱單一制，是指遺產視為一個整體，不管遺產分布在多少個國家，也不區(qū)分遺產中的動產和不動產，在涉外繼承關系中統(tǒng)一適用單一的被繼承人屬人法的制度。 137、無人繼承：也稱絕產，是指無法定繼承人也無遺囑或者在法定期限內沒有人接受繼承或受領遺贈的遺產。 138、國際民事訴訟：是指具有涉外因素的民事訴訟。 139、外國人的民事訴訟地位：是指根據(jù)內國法或有關國際條約的規(guī)定，外國人在

28、內國能否成為民事訴訟的主體，在民事訴訟中享有怎樣的民事訴訟權利和承擔怎樣的民事訴訟義務，并在何種程序上受到司法保護的實際狀況。 140、國民待遇：是指一國賦予本國境內的外國在民事訴訟地位方面享有與本國公民同等的權利。 141、外國人的民事訴訟權利能力：是指外地人辦行使民事訴訟權利和承擔民事訴訟義務的身分和資格。 142、外國人的民事訴訟行為能力：是指外國人以自己的行為行使訴訟權利和承擔訴訟義務的能力。 143、訴訟費用擔保制度：是指當外國人作為原告在內國法院起訴時，為了防止其濫用為所欲為權利，以及在敗訴時逃避其繳納訴訟費用的義務，應被告的請求或依內國法院的規(guī)定，內國法院責令原告提供一定

29、的財物作為擔保。 144、訴訟費用擔保制度中的訴訟費用：是指除了案件受理費以外的為進行訴訟必需而應當由當事人負擔的實際開支。 145、訴訟代表理；是指訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當事人或法定代理人的委托，以當事人的名義代為進行訴訟活動的一種制度。 146、國家及其財產豁免權：是指一個國家及其財產未以該國明確同意不得在另一國家的法院被訴，其財產不得被另一國家法院扣押或用于強制執(zhí)行。 147、國際民事訴訟管轄權：是指一國法院依國際條約和國內法受理和審判涉外民商事案件的權限。 148、屬人管轄：以當事人國籍為確定管轄權標志。 149、屬地管轄：又稱地域管轄或領土管轄，是指一國法院依

30、據(jù)本國與某涉外民事案件的地域聯(lián)系而行使管轄權。 150、專屬管轄：又稱為排他管轄或獨占管轄，是指一國法院對某些涉外民事案件享有獨占或排他的管轄權。 151、協(xié)議管轄：又稱合意管轄，是指雙方當事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協(xié)議，將他們之間的爭議案件交由某一國法院管轄和審理的制度。 152、平行管轄：也稱選擇管轄、競爭管轄、重疊管轄或公共管轄，是指一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權，同時也承認其他國家對這類案件享有管轄權的情況。 153、國際民事訴訟管轄權沖突：是指在國際民事訴訟中與涉外民事案件相關聯(lián)的所有國家或者主張管轄權或都拒絕管轄的情況，前者稱為管轄權的積極沖突，后果者稱為管

31、轄權的消極沖突。 154、司法協(xié)助：是指根據(jù)國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求，代為履行某些為所欲為行為的制度，包括送達訴訟文書、傳喚證人、收集證據(jù)、承認和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機構的裁決等。 155、中央機關：是指一國為司法協(xié)助目的指定或建立的負責統(tǒng)一對外聯(lián)系并轉遞有關司法文書和司法外文書的機關。 156、主管機關：是指一國有權向外國提出司法協(xié)助請求并有權執(zhí)行外國司法協(xié)助請求的機關。 157、域外送達：是指在國際民事訴訟中，請求國依據(jù)其參加的國際條約或其本國法律規(guī)定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當事人或訴訟參與人的制度。 158、域外調查取證

32、：是指一國主管機關對本國法院審理的民事案件進行境外調查或收集證據(jù)的制度。 159、直接調查取證：是指受訴法院直接在外國進行調查取證而無需外國協(xié)助的制度。 160、間接調查取證：也稱請求書方式，是指受訴法院依據(jù)條約或互惠關系通過請求書委托外國主管法院或主管機構代為取證的方式。 161、訴訟競合：是指當事人就同一爭議在兩個以上國家的法院提起訴訟的情形。 162、承認與執(zhí)行外國法院判決的程序：是指被請求國法院以何種方式承認和執(zhí)行請求國法院的判決。 163、訴訟式程序：也稱重新起訴程序，即英美國法院不直接承認和執(zhí)行外國法院判決，如果外國法院判決需在英美國家得到承認和執(zhí)行，則需當事人重新在

33、英美國家法院起訴，同時將外國法院判決作為證據(jù)提交。 164、國際商事仲裁：是指在國際商事活動中，當事人依據(jù)爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達成的仲裁協(xié)議，自愿將他們裼 爭議交由常設仲裁機構或臨時仲裁庭進行審理和裁決的一種爭議解決方式。 165、臨時仲裁：又稱特別仲裁，是指由爭議雙方當事人指定的仲裁員臨時組成仲裁庭對爭議進行仲裁。 166、機構仲裁：也稱常設仲裁，是指由常設仲裁機構所進行的仲裁。 167、依法仲裁：是指仲裁庭必須依法對爭議作出仲裁裁決。 168、友好仲裁：是指仲裁庭在爭議當事人授權之下，不適用任何法律而依照公平、誠信原則對爭議進行仲裁。 169、仲裁協(xié)議：是指雙方當事人同意把他

34、們之間將來可能發(fā)生的或已經發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協(xié)議。 170、合同中的仲裁條款：是指雙方當事人在簽訂合同時，在合同中約定把他們在履行合同過程中可以發(fā)生的爭議提交仲裁解決的條款。 171、仲裁協(xié)議書：是指在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后雙方當事人訂立的將爭議提交仲裁的專門協(xié)議。 172、提交仲裁的爭議事項：是指當事人在仲裁協(xié)議中明確表示的將他們之間的哪些爭議交付仲裁。 173、仲裁裁決的效力：指裁決是否為終局的，對雙方當事人有無拘束力以及能否再向法院上訴。 174、仲裁條款的獨立性：是指當國際商事合同無效或失效時，作為合同中的仲裁條款應獨立于該合同而繼續(xù)有鏟。 175、仲裁程序：是指從一

35、方當事人提請仲裁到仲裁裁決作出整個過程中有關仲裁機構、仲裁員、申請人、被申請人和其他關系人參與仲裁活動所必須遵守的程序和規(guī)則。 176、仲裁申請：是指仲裁協(xié)議中所約定的爭議事項發(fā)生后，如果雙方當事人通過協(xié)商不能解決，仲裁協(xié)議的一方當事人依據(jù)該協(xié)議將爭議提交業(yè)已選定的仲裁機構，請求以仲裁方式解決爭議的行為。 177、仲裁受理：是指仲裁機構接到申請人提交的仲裁申請書后，對申請人提交的仲裁協(xié)議是否有效，申請仲裁的爭議事項是否屬于仲裁協(xié)議規(guī)定的范圍，索贈時效是否已經屆滿等進行審查，以確定仲裁機構對案件是否具有管轄權。 178、仲裁員：是指根據(jù)當事人的仲裁協(xié)議，在法律和仲裁規(guī)則規(guī)定的范圍內，以其專

36、門知識和實踐經驗評判爭議并予以裁決的人。 179、仲裁審理：是指仲裁庭成立后，以一定的方式和程序調取、審查證據(jù)，查詢證有、鑒定人，并對提交解決的爭議進行實質性審查的活動。 180、保全措施：是指自仲裁程序開始至裁決作出前這段時間內，為了防止當事人隱匿、轉移、變賣有關財產，保證將來發(fā)生法律效力的仲裁裁決得到執(zhí)行，對當事人的有關財產采取的一種臨時性強制措施，這些措施包括查封、扣押、凍結、責令提供擔?；蚍梢?guī)定的其他方法。 181、仲裁中的調解：是指在仲裁過程中，經雙方當事人同意，在仲裁庭主持下，雙方當事人自愿協(xié)商，互諒互讓，達成和解協(xié)議，仲裁庭據(jù)此作出裁決書結案的一種解決爭議的方法。 18

37、2、部分裁決：是指在仲裁進行過程中對當事人爭議的競爭事項所作的裁決。 183、最后裁決：是指仲裁庭對當事人提交的爭議事項進行審理以后作出的終審裁決。 184、裁決的效力：指仲裁裁決對當事人的拘束力。 185、外國仲裁裁決：是承認與執(zhí)行外國商事仲裁裁決的前提條件。 簡答題： 1、國際私法的調整對象是什么？ 答：國際私法的調整對象是具有涉外因素的民事關系。具有涉外因素的民事關系是民事關系的一種特殊形式。民事關系是指平等主體之間發(fā)生的財產關系以及與財產關系相聯(lián)系的人身關系。 2、國際私法對涉外民事關系的調整，具有哪些特征？ 答：①涉外性②廣泛性

38、③國際性 3、什么叫法律沖突？法律沖突產生的原因是什么？ 答：法律沖突：又稱法律抵觸，是指對同一涉外民事關系，因與該涉外民事關系有磁的國家的法律對該民事關系規(guī)定的不同，兩個或兩個以上國家的法律都要求適用或都可以適用于該民事關系而造成的法律沖突。 原因：①不同國家的法人、公民之間進行經濟交往和民事往來，形成大量的涉外民事關系②對同一涉外民事關系，不同國家的法律作出了不同的規(guī)定，這是法律沖突產生的重要條件，如果各國對涉外民事關系的法律規(guī)定相一致，就不存在法律沖突問題了③一國法律的域內效力與另一國法律的域外效力同時作用于同一涉外民事關系，而這兩個國家的法律規(guī)定不同時，便產生法律的域內效力與法律

39、的域外效力的沖突④一國承認外國人在內國的民事法律地位，這是涉外民事關系法律沖突產生的重要條件。 4、法律沖突的調整方法有哪些？ 答：①沖突法調整。又稱間接調整，指在國內立法或國際條約中制定法律適用規(guī)則，規(guī)定在什么情況下適用外國法，然后再按照沖突規(guī)范指定的那個國家的實體法具體確定當事人的權利與義務②實體法調整。又稱直接調整，指制定統(tǒng)一實體規(guī)范直接規(guī)定當事人的權利與義務。 5、如何理解國際私法的范圍？ 答：國際私法的范圍包括：一是指國際私法包括哪些法律規(guī)范，二是指哪些涉外民事關系由國際私法規(guī)范調整。國際私法調整外國人民事法律地位、涉外地人事關系法律沖突、國際民事訴訟和商事仲裁范圍內的社會關

40、系。國際私法對這些社會關系進行調整時適用的規(guī)范有：①外國人民事法律地位規(guī)范。是指外國人在內國享受哪些民事權利，承擔哪些民事義務的規(guī)范。②沖突規(guī)范，又稱法律適用規(guī)范，是指某一涉外民事關系應適用何國法來調整的規(guī)范。③統(tǒng)一實體規(guī)范。是指在國際條約中規(guī)定的，或者在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關系雙方當事人權利義務的規(guī)范。④國際民事訴訟程序和商事仲裁程序規(guī)范。是指一國司法機構或仲裁機構審理涉外民事案件適用的程序性規(guī)范。 6、國際私法的淵源有哪些？ 答：①國內立法②國內判例③國際條約④國際慣例 簡述法的淵源的含義？ 答：一是法的實質意義上的淵源，指法律所體現(xiàn)的國家的意志；二是法的形式意義上的淵

41、源，指法律規(guī)范的存在和表現(xiàn)形式。 國內立法方式規(guī)定沖突規(guī)范，其具體做法有哪些？ 答：①散見式②專章專編式③法典式。 國際條約主要有哪些？ 答：①外國人民事法律地位方面條約②統(tǒng)一沖突規(guī)范方面的條約③統(tǒng)一實體規(guī)范方面的條約④國際民事訴訟和國際商事仲裁程序方面的條約。 國際私法的基本原則有哪些？ 答：①國家主權原則②平等互利原則③遵守國際條約、參照國際慣例原則④保護當事人合法利益原則。 10、國家主權原則在國際私法領域的具體表現(xiàn)是什么？ 答：①國家之間應相互尊重對方國家的立法權②國家之間應互尊重對方國家的司法管轄權③平等地運用本國法或外國法。 11、平等互利原則主要有哪些內容？

42、答：①主權國家之間的法律地位平等②當事人之間的法律地位平等。 12、國際私法與國際私法學有哪些聯(lián)系與區(qū)別？ 答：兩者的聯(lián)系：二者同屬于上層建筑，且都建立于國際經濟交往這一經濟基礎上，都以涉外民事關系的存在為其存在和發(fā)展的前提。國際私法隨著國際經濟交往和人員往來成為一種社會現(xiàn)象而產生，國際私法學以國際私法的存在為其存在的基礎，國際私法學的研究成果，不僅推動國際私法的立法發(fā)殿，而且指導國際私法的實踐。 區(qū)別：國際私法是以涉外民事關系為調整對象的一外獨立的法律部門，由外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實體規(guī)范、國際民事訴訟和國際商事仲裁程序規(guī)范組成，這些法律規(guī)范具有法律強制力，是人們從事涉

43、外經濟、民事活動的行為準則。國際私法學是以國際私法為研究對象，研究國際私法產生和發(fā)展規(guī)律的法學科，國際私法學由著作、學說、理論、觀點組成，這些都不具有法律約束力，只在制定、適用國際私法規(guī)范時起到相應的輔助作用。 13、簡述國際私法立法史關于沖突法的規(guī)定有哪些特點？ 答：①在屬人法方面，把自“法則區(qū)別說”以來一直在歐洲實行的住所地法改為國籍國法②采用單邊沖突規(guī)范規(guī)定什么問題適用法國法③確認法律具有屬地效力的同時，確認法律具有屬人效力④彩在規(guī)定實體民法規(guī)范的同時，附帶規(guī)定相關的沖突規(guī)范。 14、簡述國際私法的國內立法在形式上和內容有什么新的發(fā)展？ 答：①國際私法的調整范圍擴大，規(guī)定愈趨詳明

44、②增加了法律選擇的靈活性③在結構上，一些國家制定的國際私法法典已經像民法典、刑法典那樣設有總則、分則，而且大都分別就案件的管轄權、法律適用及外國法院判決的承認和執(zhí)行三個方面作出規(guī)定，從而擴大了傳統(tǒng)沖突法的內容，提高了沖突法適用上的針對性、明確性和預見性。 15、根據(jù)1951年《海牙國際私法會議規(guī)約》的規(guī)定，海牙國際私法會議由哪些機構組成？ 答：①大會②指導機構③秘書處 16、海牙國際私法會議、國際組織及區(qū)域性國際組織通過的國際私法條約表現(xiàn)幾方面的特點？ 答：①在內容上，已經越來越明顯地表現(xiàn)出立法的重點已經從親屬法、繼承法等領域逐漸擴大到國際經濟、貿易關系與侵權行為責任這些新的領域，且有

45、向更廣泛的領域鋪開的趨勢②通過國際社會的努力，國際私法統(tǒng)一化運動正從區(qū)域性向全球性方向發(fā)展③在新的統(tǒng)一國際私法條約中，統(tǒng)一化的方式也日趨靈活多樣④在統(tǒng)一國際私法和各種第約中，已越來越多地規(guī)定公共秩序保留條款。 17、簡述我國國際私法立法存在哪些不足？ 答：①我國國際私法的立法一直彩以編章式為主，兼采散見式的方式，未能改變在不同的單行法中分散規(guī)定國際私法規(guī)范的立法模式，因而國際私法的立法既不集中，也不系統(tǒng)，與當代國際私法立法法典化趨勢不相適應②我國現(xiàn)有的國際私法規(guī)定本身缺乏周嚴性，可操作性較差③許多領域，諸如涉外代理、涉外監(jiān)護、涉外失蹤、涉外死亡宣告等沒有沖突規(guī)范的規(guī)定，使這些領域的法律適用

46、處于無法可依的狀態(tài)④加入WTO以后，我國經濟將融入國際經濟一體化之中，我國的現(xiàn)行法律要作較大的修改。 18、簡述我國國際私法學說從民國到新中國建立之前這段歷史時期的特點？ 答：①由于我國沒有產生國際私法的經濟基礎，沒有可供研究的司法實踐更談不上對實踐經驗進行總結，所以，這一時間的國際私法研究缺乏獨創(chuàng)性②這些著作的內容與體系大同小異，一般都持小國際私法的觀點，認為國際私法的基本內容包括三大塊：國籍與住所；外國人的民事法律地位；法律沖突③對國際私法的研究也多采用小國際私法的觀點，認為國際私法就是沖突法，在國際私法性質的認定上，認為國際私法具有國內法性質的伎觀點占主導地位。 19、我國國際私法

47、理論研究工作在配合立法和涉外司法實踐方面的成就有哪些？ 答：①國際私法學者積極參加國家的立法和司法實踐活動②國際私法研究進入繁榮時期③國際私法研究有了組織保障。 20、什么是沖突規(guī)范？沖突規(guī)范的法律特征有哪些？ 答：沖突規(guī)范是指涉外民事關系應適用哪一國法律來調整的規(guī)范。 特征：①沖突規(guī)范不直接規(guī)定當事人之間的權利與義務，只指出該民事關系應適用何國法②沖突規(guī)范和準據(jù)法相結合，才能最終確定當事人的權利與義務。 21、沖突規(guī)范的結構形式與一般法律規(guī)范的結構形式有哪些異同？ 答：一般法律規(guī)范在結構上由三部分組成：①假定，表明該行為規(guī)則適用的對象或者范圍②處理，表明該行為規(guī)則允許做什么，不允

48、許做什么③制裁，規(guī)定違反該行為規(guī)則的法律后果。沖突規(guī)范不具有一般法律規(guī)范這種邏輯結構，沖突規(guī)范中，只有假定部分是明確的，處理與制裁部分，待援引準據(jù)法之后才能知曉。 22、沖突規(guī)范有幾種類型，最基本的沖突規(guī)范是什么？ 答：分為四種類型：①單邊沖突規(guī)范②雙邊沖突規(guī)范③選擇性沖突規(guī)范④重疊性沖突規(guī)范。最基本的、最常用的是沖突規(guī)范是雙邊沖突規(guī)范。 23、什么叫系屬公式？系屬公式有哪些？ 答：系屬公式是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數(shù)國家采用的涉外民事關系法律適用原則。 公式：①屬人法②物之所在地法③行為地法④法院地法⑤旗國法⑥當事人合意選擇的法律⑦最密切聯(lián)系

49、的法律。 24、什么叫準據(jù)法？準據(jù)法的法律特征有哪些？ 答：準據(jù)法是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當事例權利與義務的特定實體法。 特征：①準據(jù)法是經沖突規(guī)范指引所援用的法律②準據(jù)法是能確定當事人權利義務的法律。 25、準據(jù)法確定過程中有哪些幾個問題？ 答：①區(qū)際法律沖突與準據(jù)法的確定②時際法律沖突與準揣法的確定③人際法律沖突與準據(jù)法的確定④沖突規(guī)范援用的法律是一個未被承認的國家或政府的嫠時能否將該國法律作為準據(jù)法。 26、簡述區(qū)際法律沖突的概念及解決方法？ 答：區(qū)際法律沖突是指一國之內不同法域、不同法律制度之間產生的法律沖突。 解決方法：①以法院地沖突規(guī)范中的連接點直接確定準

50、據(jù)法②按多法域國家的區(qū)際法確定準據(jù)法③法院地國家沖突規(guī)范對多法域國家的法律適用作了規(guī)定，則依該規(guī)定確定準據(jù)法④采用國際私法規(guī)則解決區(qū)際法律沖突。 27、簡述我國的區(qū)際法律沖突的法律特征？ 答：①我國的區(qū)際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括相同社會制度之間的法律沖突②我國的區(qū)際法律沖突表現(xiàn)為三大法系之間的法律沖突③我國的區(qū)際法律沖突還表現(xiàn)為中央政府締結或加入的國際條約的效力范圍問題④我國的區(qū)際法律所體現(xiàn)的權利使單一制的中國帶有某些復合制的特征。 28、時際法律沖突由哪些原因產生？ 答：①一國的沖突規(guī)范發(fā)生變化②一國的實體規(guī)范姓變化③一國政權更替，領土發(fā)生變更，或當事人國

51、籍、住所發(fā)生變更導致法律發(fā)生變化。 29、時際法律沖突的解決方法有哪些？ 答：①舊法延續(xù)規(guī)則②溯及既往規(guī)則③不溯及既往規(guī)則④在新法對是否具有溯及力問題未作明確規(guī)定的情況下，通常按照“法委不溯及既往”的慣例確定應適用的法律，即新法只適用于新法生效后產生的涉外民事關系，對其產生前業(yè)已存在的涉外民事關系角適用舊法⑤對國籍、住所發(fā)生變更引起的時際法律沖突如何解決，一些國家的法律也作了規(guī)定。 30、人際法律沖突的解決采用了哪些方式？ 答：①依據(jù)該國的人際法治確定準據(jù)法②直接適用當事人所屬的種族、民族或宗教的法律③適用與案件或當事人有最密切聯(lián)系的法律。 31、英國法學家莫里斯認為（我國）先決問題

52、的構成必須具備哪些要件？ 答：①主要問題依法院地的沖突規(guī)則，須由外國法根本，即以外國法為準據(jù)法②會有涉外因素的次要問題也隨之出現(xiàn)，這個問題具有相對的獨立性，同時也有獨立的沖突規(guī)則可供適用③法院地國的沖突規(guī)則對次要問題所指定應適用的法律，會導致不同的結論。 32、先決問題依主要問題準據(jù)法所屬國的沖突規(guī)范確定準據(jù)法和依法院地的沖突規(guī)范確定準據(jù)法的主張，在理論和實踐中存在哪些弊端？ 答：①先決問題適用主要問題所屬國沖突規(guī)范確定的準據(jù)法這一法律適用是通過一個轉致過程完成的②邏輯上矛盾③先決問題適用主要問題所屬國沖突規(guī)范確定準據(jù)法實踐中行不通④一國法院對案件作出判決后，該判決對該案件即產生既判力，

53、這種既判力應得到其他國家的尊重⑤先決問題由受理主要問題國家的法院管轄有悖國際民事案件管轄原則⑥先決問題由受理主要問題國家的法院與主要問題一并審理有悖國際民事訴訟程序。 33、先決問題的法律地位？ 答：①先決問題是一個獨立的涉外民事關系，具有獨立的訴因，當事人可以就先決問題獨立地向法院起訴②先決問題具有獨立適用的沖突規(guī)范，有獨立適用的準據(jù)法，法院可以獨立地就先問題中當事人的權利義務作出判決③從時間上看，先決問題是先于主要問題產生的；從法律后果看，先決問題制約著主要問題的解決④主張先決問題從屬于主要問題的學者的主要論據(jù)是先決問題是因主要問題的提起而出現(xiàn)的。 34、先決問題存在的方式有哪些？

54、 答：①先決問題已為有管轄權的法院審理并作出判決，當事人之間的權利義務已經確定②先決問題未被有管轄的法院作出判決，當事人之間的權利義務關系尚未確定，處于一種游離狀態(tài)。 35、筆者認為，先決問題的構成條件有哪些？ 答：①先決問題是一獨立的涉外民事關系，具有獨立的訴因，當事人可以就先決問題獨立地向法院提起訴訟②先決問題具有獨立適用的沖突規(guī)范，有獨立適用的準據(jù)法，法院可以獨立地就先決問題中當事人的權利義務作出判決就構成國際私法中的先決問題③先決問題的解決對主要問題的解決具有制約作用。 36、在國際私法中，要對涉外民事關系中的事實情況進行識別的主要原因是什么？ 答：①對國一事實情況，不同國家的

55、法律賦予它不同的法律性質②不同國家的法律把同一事實情況分到實體法或程序法不同的法律部門③由于社會制度或歷史傳統(tǒng)的不同，會出現(xiàn)一個國家使用的法律制度是另一個國家所沒有的情況。 37、什么叫識別？識別的對象是什么？識別依據(jù)的法律有哪些？ 答：識別是指對涉外民事關系中的事實情況或事實構成進行定性或分類，把它納入特定的法律范疇，從而確定應適用哪一種沖突規(guī)范的過程。 識別的對象是事實情況或是事實構成。 識別的法律依據(jù)有：①依法院地法識別②依準據(jù)法識別③分析法學與比較法學說④依最密切聯(lián)系地法識別⑤依事實情況發(fā)生地法識別。 38、依法院地法識別的優(yōu)缺點？ 答：優(yōu)點：①認為國際私法是國內法的一部分

56、，依法院地法識別能夠保證法律適用的一體性②從國家立法主權和司法主要的立場出發(fā)，認為依法院地法識別有利于維護法院地國家的主權。 缺點：①涉外民事關系概依法院地法識別，容易忽視涉外民事關系的國際性②概依法院地法識別，有悖國際私法追求的目的③依法院地法識別產生的方便、社會秩序穩(wěn)定具有相對性④涉外民事關系中所涉及的事實情況發(fā)生于或存在于法院地外的國家，法院地國以法院地法進行識別，確實沖突規(guī)范和實體規(guī)范，判定當事人之間的權利與義務，這種判決在事實情況發(fā)生或存在地國家很難得到承認和執(zhí)行。 39、依法院地法識別的趨勢在相當長的一段時間內不會發(fā)生逆轉的原因是什么？ 答：①由社會物質生活條件決定并反映國家

57、意志的法律，必定要用來為創(chuàng)制它的統(tǒng)治階級服務②利益作為一種客觀存在，對法律適用有著重要影響，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”。③對事實情況的識別最終是由一國法院的法官完成的。 40、識別錯誤基于哪些原因發(fā)生？ 答：①法官素質方面的原因②識別依據(jù)的法律錯誤③利益驅動法官錯誤識別④政治因素促使法官錯誤識別。 41、反致產生的原因有哪些？ 答：①客觀原因。法院地國家的沖突規(guī)范與案件有關國家的沖突規(guī)范規(guī)定的不一致，是反致產生的客觀原因②主觀原因。法院地國家在審理涉外民事案件時，把沖突規(guī)范指引的外國法理解為既包括該國的沖突法，又包括該國的實體法，并且只適用該國的沖突法，這是反

58、致產生的主觀原因③存在致送關系。對同一涉外民事關系，法院地國家法律與案件有關國家法律之間存在致送關系，這也是反致產生的一個條件。 42、贊成反致與反對反致的理論依據(jù)各有哪些？ 答：贊成反致的理由是：①一國采用反致制度，可以擴大本國法的適用范圍②采用反致制度可以維護外國法律的完整性，體現(xiàn)了對外國主權的尊重③適用反致可以在一定程序上達到判決結果的一致性④采用反致有時可使判決結果更合理。 反對反致的理由是：①采用反致有損內國國家主權②采用反致有悖于國際私法的基本原則③堅持沖突規(guī)范與實體規(guī)范二者不可分割，將使涉外民事案件無法解決④采用反致就是否定本國沖突規(guī)范⑤采用反致案件無論在哪一國家審理都會得

59、到相同的判決結果只有在特定的條件下才能實現(xiàn)⑥采用反致會給法院工作帶來諸多不便。 43、我國對反致采取何種態(tài)度？ 答：我國現(xiàn)行法律中以反致制度未作明確規(guī)定。1987年10月19日我國最高人民法院《關于適用〈涉外經濟合同〉若干問題的解答》二、（五）規(guī)定：“當事人協(xié)議選擇的或者人民法院按照最密切聯(lián)系原則確定的處理合同爭議所適用的法律是指現(xiàn)行的實體法，而不包括沖突法規(guī)范和程序法?！痹摗督獯稹番F(xiàn)已廢止，但這條規(guī)定表明我國法院解決涉外合同爭議的立場，即不采用反致和轉致。1988年1月26日最高人民法院《民法通則意見（試行）》第178條第2款規(guī)定：“人民法院在審理涉外民事案件關系的案件時，應當按照《民法

60、通則》第八章的規(guī)定來確定應適用的實體法”。這條司法解釋明確表明了我國對反致制度的態(tài)度，我國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)我國的沖突規(guī)范指引應適用外國法為準據(jù)法，該外國法為該國的實體法，不包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致和轉致的立場。 44、什么是法律規(guī)避？其構成要件有哪些？ 答：法律規(guī)避，又稱欺詐規(guī)避，是指涉外民事關系的當事人為了規(guī)避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者取消了各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關系沒有適當?shù)姆蛇M行調整，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的。①從主觀要件看，當事人規(guī)避法律是出于主觀故意，當事人的行為是以規(guī)避法律為目的

61、、有意識的積極行為，過失情形下的法律規(guī)避行為是不存在的②從客觀要件看，當事人的實施了規(guī)避法律的行為，改變了構成連接點的具體事實，或者取消了法律中規(guī)定的連接點，以實現(xiàn)法律規(guī)避的目的③從規(guī)避對象看，被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法④從規(guī)避結果看，當事人規(guī)避法律的目的已經實現(xiàn)，對當事人不利的“令人討厭的法律”得以排除，而對其有利地某國法律得以適用，或者造成涉外民事關系沒有法律進行調整的局面⑤人法律關系看，當事人創(chuàng)造條件完成規(guī)避法律的行為后，與被規(guī)避法律的國家或地區(qū)仍然存在聯(lián)系。 45、法律規(guī)避的變更連接點的方式有哪些？ 答：①變更國籍或住所②變更行為地③變更所在地④改變宗教信仰⑤在涉外民事關系

62、中設立為各國法律都不管轄的連接點，實現(xiàn)法律規(guī)避。 46、法律規(guī)避普遍存在的主要原因有哪些？ 答：①各國法律對同一民事關系規(guī)定不盡相同，甚至截然相反，這是法律規(guī)避產生的先決條件②沖突規(guī)范賦予了當事人選擇法律的可能性，當事人可以利用沖突規(guī)范，選擇對自己有利的法律予以適用③有的趨利避害本能促使人們規(guī)避對其不利的法律，適用對其有利的法律，最大限度地實現(xiàn)其利益。 47、法律規(guī)避與公共秩序保留的區(qū)別？ 答：①起因不同。法律規(guī)避是因當事人具有規(guī)避法律的故意，實施改變連接點的行為引起的；而公共保留的適用是因外國法內容與本國法律相抵觸引起的，非當事人自身原因造成的②主體不同。法律規(guī)避是一種個人行為，

63、是當事人為其自身利益所作出的法律適用選擇，對國家乃至社會整體利益不產生重大影響；而公共秩序保留是國家司法機關實施的行為，是以國家利益和社會的整體利益為出發(fā)點，為維護本國公共秩序而對有悖于本國法律的外國法給予否定，維護的是國家尊嚴和一國法律的嚴肅性，這對整個社會產生的影響是重大的③對象不同。法律規(guī)避是對象可以是當事人本國法，也可以是外國法，被規(guī)避的法律是強制性規(guī)范和禁止性規(guī)范，不承認法律規(guī)避的效力，受到保護的可騍本國法，也可以是外國法；而公共秩序保留的僅是本國法，而且不一定是強制性和禁止性規(guī)范，只要外國法的內容與本國法的基本原則和基本精神不一致，就可以排除外國法的適用④后果不同。法律規(guī)避行為產生

64、的后果，不僅是當事人意欲適用的法律得不到適用，而且行為人還要自行承擔因法律規(guī)避行為而產生的法律后果；而公共秩序保留適用秘產生的后果是對本國沖突規(guī)范效力的限制，當事人無須承擔任何法律責任⑤地位不同。公共秩序保留制度已為世界各國所認可，在本國法律中無一例外地加以規(guī)定；而法律規(guī)避制度尚未得到普遍承認，一些國家在立法中對法律規(guī)避制度未作規(guī)定。在規(guī)定了法律規(guī)避制度的國家中，在法律規(guī)避的對象、法律規(guī)避的效力等問題在也存差異。 48、如何認識法律規(guī)避的效力與范圍？ 答：①完全有效說。法國和德國的認為：既然沖突規(guī)范給予當事人以選擇法律的可能，當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時，就不應歸咎于

65、當事人。如果要防止沖突規(guī)范被人利用，則應該由立法者在沖突規(guī)范中加以規(guī)定，如果把法律規(guī)避行為視為違法行為，會使不公平的法律得不到廢除，這不但妨礙了法律的發(fā)展，甚至有礙于社會的進步②絕對無效說。法國的學者認為：國際私法上的嫠規(guī)避與國內法中的法律規(guī)避一樣，都是一種欺詐行為，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，法律規(guī)避只能是一種無效行為。在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應當排除當事人所要援引的法律，適用本應適用的法律③部分無效說。持這種觀點的學者認為：法律規(guī)避行為包括變更連接點的行為和規(guī)避法律的行為，變更連接點是法律所許可的合法行為，應認定為有效，規(guī)避法律的行為違背了立法的目的，損害了法律的尊嚴，應歸于無效。

66、49、外國法內容查明問題是如何產生的？ 答：①各國政治制度、經濟制度、歷史文化、風土人情、地理位置不同，使得務國法律存在很大差異②各國法律浩如煙海，千差萬別，任何一個國家的法官都不可能熟諳各國法律。一國法院在審理涉外民事案件時，如準據(jù)為外國法，法官需查明外國法的規(guī)定③對外國法性質的認定上，大陸法系國家與英美法系國家的認識截然相反。 50、查明外國法內容有哪些方法？ 答：①把外國法看作是事實，由當事人負責查明并向法院舉證②把外國法看作是法律，由法官負責查明外國法③原則上把外國法視為法律，由法官負責查明，法官不能查明時，當事人、法律專家及知道外國法內容的人可以提供④原則上把外國法視為法律，由當一只負責查明，當事人不能提供時，由法官采取措施負責查明。 51、人民法院如果不能確定外國法的內容時，可通過哪些途徑查明？ 答：①由當事人提供②由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供③由我國駐該國使、領館提供④由該國駐我國使領館提供⑤由中外法律專家提供。 52、外國法內容無法查明進各國有哪些做法？（外國法不能查明時的解決方法） 答：①以法院地法代替應適用的外國法②類推適用內國法③