司法考試國際私法課件第二編

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1、單擊此處編輯母版標題樣式,,單擊此處編輯母版文本樣式,,第二級,,第三級,,第四級,,第五級,,*,*,*,單擊此處編輯母版標題樣式,,單擊此處編輯母版文本樣式,,第二級,,第三級,,第四級,,第五級,,*,*,*,第二編 沖突法的根本制度,,第三章　沖突標準,,,第四章　準據(jù)法確定中的幾個一般性問題,,,1,,第三章　沖突標準,,,,本章是對沖突法的根本概念和根本理論的闡述，內(nèi)容是國際私法所特有的，是教材的重點章，每節(jié)內(nèi)容都應(yīng)耐心、仔細學習。,2,,第三章　沖突標準,,第一節(jié) 沖突標準的概念、結(jié)構(gòu)和特點,,第二節(jié) 連結(jié)點,,第三節(jié) 沖突標準的類型,,第四節(jié) 準據(jù)法表述公式(系屬公式

2、),,第五節(jié) 法律選擇的方法和法院地法適用的合理限制,,第六節(jié) 沖突標準確實定性與靈活性、“沖突正義〞與“實體 正義〞的辯證關(guān)系,,第七節(jié) 識別,3,,第一節(jié)　沖突標準的概念、結(jié)構(gòu)和特點,一、沖突標準的概念,,二、沖突標準的結(jié)構(gòu),,三、沖突標準的特點,4,,一、沖突標準的概念,,沖突標準(conflict rules)是指處理涉外民事關(guān)系時，在有兩個或兩個以上的國家的民法根據(jù)有關(guān)的連結(jié)因素都可能或競相適用于該民事關(guān)系(或均對該民事關(guān)系主張“立法管轄權(quán)〞)的情況下，指定應(yīng)該適用其中哪一國法律作為準據(jù)法的標準。,5,,二、 沖突標準的結(jié)構(gòu),,沖突標準由“范圍〞(category)、“準據(jù)法(

3、lex causae、applicable law)或系屬(attribution)〞二局部組成。,,以“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法〞、“人的能力適用其屬人法〞、“物權(quán)適用物之所在地法〞這些沖突標準為例，其中“侵權(quán)行為的損害賠償〞、“人的能力〞、“物權(quán)〞是沖突標準的“范圍〞，“侵權(quán)行為地法〞、“屬人法〞、“物之所在地法〞是“準據(jù)法或系屬〞。,6,,三、沖突標準的特點,,第一，沖突標準具有不同于一般的法律標準的結(jié)構(gòu)。,,第二，沖突標準不同于一般實體法標準。,,第三，沖突標準不同于一般的程序法標準。,7,,第二節(jié) 連結(jié)點,一、,連結(jié)點的概念和法律意義,,二、,連結(jié)點的分類,,三、,連結(jié)點

4、的選擇,,四、,連結(jié)點的軟化處理,,五、,互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對傳統(tǒng)連結(jié)點提出的挑戰(zhàn),,六、,連結(jié)點的沖突,8,,一、連結(jié)點的概念和法律意義,〔一〕概念,,連結(jié)點(connecting points， point of contact)，又稱連結(jié)因素(connecting factors)，它是指沖突標準就范圍中所要解決的問題指定應(yīng)適用何國法律所依據(jù)的一種事實因素。,,〔二〕法律意義,9,,二、連結(jié)點的分類,,〔一〕客觀連結(jié)點和主觀連結(jié)點,,〔二〕靜態(tài)連結(jié)點(constant point of contact)和動態(tài)連結(jié)點(variable point of contact),,〔三〕單純的事實和法律

5、概念。,10,,三、連結(jié)點的選擇,,〔一〕 連結(jié)點的選擇不是一成不變的，而是隨著客觀情況的變化而變化的,,〔二〕一個新的連結(jié)點的形成與開展是有客觀根據(jù)的，是與國際經(jīng)濟活動的開展密切相連的,11,,四、連接點的軟化處理,,〔一〕用靈活開放性的連結(jié)點取代傳統(tǒng)沖突標準中僵固的封閉性的連結(jié)點,,〔二〕增加連結(jié)點的數(shù)量從而增加可供選擇的法律,,〔三〕對同類法律關(guān)系進行劃分依其不同性質(zhì)規(guī)定不同連結(jié)點,,〔四〕對于一個法律關(guān)系的不同方面進行分割分別采用不同的連結(jié)點,12,,五、互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用對傳統(tǒng)連結(jié)點提出的挑戰(zhàn),在傳統(tǒng)沖突標準中扮演著重要角色的與地域因素和空間場所有關(guān)的連結(jié)點，在網(wǎng)絡(luò)空間中并無太大的實際意義

6、。對于如何確定互聯(lián)網(wǎng)案件的準據(jù)法，一些學者曾試圖提出解決方案。但總的來說，這還是一個正在探索的領(lǐng)域。,13,,六、連結(jié)點的沖突,對于同一性質(zhì)的法律關(guān)系，各國即使規(guī)定同一個指引準據(jù)法的連結(jié)點，但賦予該連結(jié)點的含義可能是不盡相同的，因而提出了究竟應(yīng)依哪一國的法律觀點和法律概念進行解釋的問題。,,一般說來，連結(jié)點究竟在何處，原那么上都是依法院地法的概念進行解釋的，但有三個例外。,14,,第三節(jié) 沖突標準的類型,,一、單邊沖突標準,,二、雙邊沖突標準,,三、重疊性沖突標準,,四、選擇性沖突標準,,五、進一步的說明,15,,一、單邊沖突標準,,單邊沖突標準(unilateral conflict ru

7、les)是直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突標準。,,例如，1804年?法國民法典?第3條中規(guī)定的“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法〞與“關(guān)于個人身份與法律上的能力的規(guī)定，適用于全體法國人，即使其居住于國外時亦然〞等單邊沖突標準是最早的成文法形式的單邊沖突標準。,16,,二、雙邊沖突標準,,雙邊沖突標準(bilateral conflict rules, allsided conflict rules)并不直接規(guī)定某種涉外民事關(guān)系適用內(nèi)國法還是外國法，而只抽象地規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連結(jié)點，說明什么問題應(yīng)適用何地法律，至于準據(jù)法是內(nèi)國法還是外國法，取決于連結(jié)點在

8、內(nèi)國還是某外國。,17,,三、重疊性沖突標準,,重疊性沖突標準(double rules for regulating the conflict of laws)是指對“范圍〞所指的法律關(guān)系或法律問題必須同時適用兩個或兩個以上連結(jié)點所指向國家的法律的沖突標準。,18,,四、選擇性沖突標準,,選擇性沖突標準(choice rules for regulating the conflict of laws)也包含兩個或兩個以上的連結(jié)點，但只需選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律來處理某一涉外民事關(guān)系。,,〔一〕無條件的選擇性沖突標準,,〔二〕有條件的選擇性沖突標準,19,,五、進一步的說明,第

9、一，在實踐中，之所以開展出多種類型的沖突標準，完全是由于國家處理不同涉外民事關(guān)系需要采取不同的政策。,,第二，在當前的國際私法立法中，采用雙邊沖突標準尤其是選擇適用準據(jù)法的沖突標準的比例明顯升高。,,第三，為了適應(yīng)國家處理不同性質(zhì)法律關(guān)系的政策需要，有時還可把幾種根本類型的沖突標準結(jié)合在一個法律條文之中。,20,,第四節(jié)　準據(jù)法表述公式〔系屬公式〕,,,一、準據(jù)法表述公式的概念,,,二、準據(jù)法表述公式的根本類型,21,,一、準據(jù)法表述公式的概念,,在除單邊沖突標準以外的沖突標準中，對指定的準據(jù)法是通過一些含有特定內(nèi)容的公式來表述的。就是運用某種連結(jié)點來指引某一類型法律關(guān)系應(yīng)適用的準據(jù)法。,22

10、,,二、準據(jù)法表述公式的根本類型,,(一) 屬人法(lex personalis),,(二) 物之所在地法(lex rei sitae, lex situs),,(三) 行為地法(lex loci actus),,(四) 法院地法(lex fori),,(五) 旗國法(the law of the flag),,(六) 當事人合意選擇的法律(lex voluntatis),,(七) 與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律(the law with which the action or the party has its closest connection),23,,第五節(jié) 法律選擇的方

11、法和法院 地法適用的合理限制,,,,一、,法律選擇的方法,,,,二、,法院地法適用的合理限制,24,,一、法律選擇的方法,,(一) 依法律的性質(zhì)決定法律的選擇,,(二) 依法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇,,(三) 依最密切聯(lián)系原那么決定法律的選擇,,(四) 依“利益分析〞決定法律的選擇,,(五) 依案件應(yīng)取得的結(jié)果斷定法律的選擇,,(六) 依有利于判決在外國得到成認與執(zhí)行和,,(七) 依當事人的自主意思決定法律的選擇,25,,二、法院地法適用的合理限制,,(一) 法院地法適用的機率,,(二) 無節(jié)制地擴大法院地法的適用不符合開展國際民商關(guān)系的要求,,(三) 法院地法適用的合理限制方面的新進展

12、,26,,第六節(jié) 沖突標準確實定性與靈活性、“沖突正義〞與“實體正義〞的辯證關(guān)系,,一、沖突標準確實定性與靈活性問題,,,二、沖突法上的“沖突正義〞與“實體正義〞問題,27,,一、沖突標準確實定性與靈活性問題,,〔一〕問題的提出,,,〔二〕沖突法確定性與靈活性問題的特殊性,,,28,,一、沖突標準確實定性與靈活性問題,【沖突法的雙重“三段論〞推理】第一個三段論為：“侵權(quán)行為的構(gòu)成及責任應(yīng)適用侵權(quán)行為地法〞(大前提)；現(xiàn)甲的行為被受害人丙指控為侵權(quán)(小前提)；故判斷甲是否已構(gòu)成侵權(quán)并承擔何種責任應(yīng)依甲為該行為的所在地(乙國)法律來裁判(結(jié)論)。,29,,二、沖突法上的“沖突正義〞與“實體正義

13、〞問題,,〔一〕傳統(tǒng)沖突法所追求的“正義〞,,〔二〕20世紀沖突法對“實體正義〞追求的新實踐,,〔三〕對實現(xiàn)實體正義的方法的辯證思考,30,,第七節(jié) 識別,,,一、,識別的概念,,,二、,識別沖突及其產(chǎn)生的原因,,,三、,識別的對象,,,四、,識別的依據(jù),,,五、,二級識別問題,,31,,,,識別(qualification,characterization, classification)是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性〞或“分類〞，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突標準的法律認識過程。,一、識別的概念,,32,,二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因,,(一)

14、 不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導致適用不同的沖突標準。,,(二) 不同國家對同一沖突標準中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。,,(三) 不同國家的法律往往將具有相同內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。,,(四)不同的國家具有不同的法律概念或一個國家所使用的法律概念是另一個國家所沒有的。,33,,三、識別的對象,,傳統(tǒng)的觀點認為只有沖突標準“范圍〞所涉及的問題，才是識別的對象。,,但也有觀點認為，舉凡在適用沖突標準的過程中所遇到的事實和由該事實引起的法律問題，均得要求法院加以識別，它們均是識別的對象。對連結(jié)點的解釋也在其中，因為在他們看來，對連結(jié)點解釋的差異也會導致不同法律的適

15、用。,,不過，從嚴格意義上說，既然識別是援引哪一沖突標準的前提，那么前一種觀點應(yīng)該是正確的。,34,,四、識別的依據(jù),,(一) 法院地法說,,(二)準據(jù)法說,,(三)分析法學與比較法學說,,(四)個案識別說,,(五)功能識別或目的識別說,,(六)幾點總結(jié)性的認識,35,,五、二級識別問題,,我國有學者指出，不能將法院地法作為一種僵硬不變的識別模式，在一些情況下，應(yīng)該考慮適用與案件具有最密切聯(lián)系的法律制度來進行識別。對于這種將“最密切聯(lián)系原那么〞引入識別的主張，你有何評價？,36,,第四章 準據(jù)法確定中的幾個一般問題,本章的內(nèi)容是在適用沖突標準和進行法律選擇過程中產(chǎn)生出來的根本理論和根本制度，不

16、但理論性強，也具有一定的復雜性，是教材的重點章。,37,,第四章 準據(jù)法確定中的幾個一般性問題,第一節(jié) 反致,,第二節(jié) 先 決 問 題,,第三節(jié) 實體問題和程序問題,,第四節(jié) 區(qū)際、人際與時際法律沖突的解決,,第五節(jié) 多數(shù)同一裁判原那么和“調(diào)整〞問題,,第六節(jié) 法 律 規(guī) 避,,第七節(jié) 外國法的查明和適用,,第八節(jié) 公 共 秩 序,38,,第一節(jié) 反致,,,一、,反致的概念和種類,,,二、,反致產(chǎn)生的原因,,,三、,反致在理論與立法上的分歧,,,四、,中國有關(guān)反致的規(guī)定,,39,,一、 反致的概念和種類,,(一) 反致(renvoi,remission),,對于某一涉外民事關(guān)

17、系，甲國(法院國)根據(jù)本國的沖突標準指引乙國的法律作準據(jù)法時，認為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突標準的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體法作準據(jù)法，結(jié)果甲國法院根據(jù)本國的實體法判決案件的制度。這就構(gòu)成了反致。,40,,一、 反致的概念和種類,,(二)轉(zhuǎn)致(transmission),,對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國(法院國)的沖突標準本應(yīng)適用乙國法，但它認為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突標準又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決的情況。,41,,一、 反致的概念和種類,,(三)間接反致(indirect remission),,對于涉外民事關(guān)系，甲國(法院國

18、)沖突標準指定適用乙國法，但乙國沖突標準又指定適用(包括沖突法在內(nèi)的)丙國法，丙國沖突標準卻指定適用甲國實體法作準據(jù)漢，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況，叫間接反致。,42,,一、 反致的概念和種類,,(四) 二重反致(double renvoi),,在反致問題上，英國還有一個為其他國家都不采用的獨特制度，這就是“二重反致〞制度，也稱完全反致(total renvoi)、“外國法院原那么〞(foreign court theory)、“英國反致原那么〞(English doctrine of renvoi)。,43,,二、反致產(chǎn)生的原因,,〔一〕一些國家認為其沖突規(guī)那么指定的外國法

19、包括該外國的沖突法。,,〔二〕不同國家調(diào)整同一涉外民事關(guān)系的沖突標準規(guī)定了不同的連結(jié)點，或者對連結(jié)點的解釋不一致。,,在具體案件中，還得看是否有相互指定的致送關(guān)系發(fā)生 。,44,,三、反致在理論與立法上的分歧,,(一) 理論上的分歧,,(二) 國際條約、國內(nèi)立法和司法實踐中的反致制度,,(三)反致制度的開展趨勢,45,,四、中國有關(guān)反致的規(guī)定,【資料】2005年?第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要?， “五、關(guān)于涉外商事合同法律適用，第48、49條。〞,46,,第二節(jié) 先 決 問 題,,,一、,先決問題的概念,,,二、,先決問題的構(gòu)成要件,,,三、,先決問題的準據(jù)法,,,四、,國際民事訴

20、訟中的先決問題,,47,,一、先決問題的概念,,“先決問題〞〔“preliminary question〞或“incidental question〞〕是指在一些國際私法案件中，爭訟問題的解決需要以另外一個問題的解決為條件，該爭訟問題稱為“本問題〞或“主要問題〞(principal question)，首先要解決的另一問題稱為“先決問題〞。,48,,二、先決問題的構(gòu)成要件,,一般認為，構(gòu)成一個沖突法中的先決問題，必須具備三個條件：,,首先，主要問題依法院國的沖突規(guī)那么，應(yīng)適用外國法作準據(jù)法；,,其次，該問題對主要問題來說，本身就有相對的獨立性，可以作為一個單獨的問題向法院提出，并且它有自己的沖

21、突規(guī)那么可以援用；,,最后，依主要問題準據(jù)法所屬國適用于先決問題的沖突規(guī)那么和依法院國適用于先決問題的沖突規(guī)那么，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，并且會得出不同的結(jié)論，從而使主要問題的判決結(jié)果也會不同。,49,,三、先決問題的準據(jù)法,,〔一〕依主要問題準據(jù)法所屬國沖突規(guī)那么來選擇先決問題的準據(jù)法,,〔二〕以法院地國家的沖突標準來選擇先決問題的準據(jù)法,50,,三、先決問題的準據(jù)法,,【案例分析】李伯康房產(chǎn)繼承案。李于1938年在家鄉(xiāng)臺山與范結(jié)婚。1943年李前往美國加利福尼亞州洛杉磯，1967年李與周女士在美國內(nèi)華達州結(jié)婚。1981年李在美國洛杉磯去世。李在廣州有四層樓房。1986年5月，范得知

22、李去世，遂到廣州辦理了繼承上述房產(chǎn)的證明，并領(lǐng)取了房產(chǎn)證。周得知后，委托代理人在廣州某區(qū)法院提起訴訟，要求繼承李的上述房產(chǎn)。法院依據(jù)?中華人民共和國婚姻法?判決李與周在美國的結(jié)婚屬于重婚，無效，駁回了原告周的繼承請求。,,【問題】本案存在先決問題嗎？為什么？,51,,四、國際民事訴訟中的先決問題,先決問題同樣可能發(fā)生于國際民事訴訟法中。,,另外，在對有關(guān)外國訴訟程序法律效力的成認作出裁決的場合，也可能出現(xiàn)先決問題。,,對上述先決問題，原那么上應(yīng)該依據(jù)法院地的沖突標準所指定的法律，或者依法院國的立法和司法管轄權(quán)單獨地裁決有關(guān)先決問題。,52,,第三節(jié) 實體問題和程序問題,,一、實體問題與程序問

23、題的劃分,,,二、實體和程序劃分的假設(shè)干具體問題,53,,一、實體問題與程序問題的劃分,,〔一〕劃分的意義,,〔二〕程序問題適用法院地法的理由,,〔三〕程序問題與實體問題劃分的復雜性,,〔四〕實體問題和程序問題的劃分標準,54,,二、實體和程序劃分的假設(shè)干具體問題,(一) 時效問題,,(二) 證據(jù)問題,,(三) 推定問題,,(四) 賠償問題,55,,第四節(jié)　區(qū)際、人際與時際 法律沖突確實決,,,,一、,區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法,,,二、,人際法律沖突的解決,,,三、,時際法律沖突的解決,,56,,一、區(qū)際法律沖突與區(qū)際私法,,(一) 區(qū)際法律沖突的含義、產(chǎn)生和特征,,(二)區(qū)

24、際法律沖突的解決,,(三)區(qū)際沖突法,,(四)中國的區(qū)際法律沖突問題,,,57,,二、人際法律沖突的解決,,〔一〕人際法律沖突與人際私法,,人際法律沖突(interpersonal conflict of laws)是指一國之內(nèi)適用于不同宗教、種族、不同階級的人的法律之間的沖突。解決人際法律沖突的法律制度叫人際私法(private interpersonal law)。,,〔二〕人際私法與國際私法的區(qū)別,,〔三〕國際私法中人際法律沖突的解決,58,,三、時際法律沖突的解決,,(一) 時際法律沖突的產(chǎn)生原因,,時際法律沖突(intertemporal conflict of laws)是指可能影

25、響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前后法律之間的沖突。解決時際法律沖突的法律制度叫時際私法(private intertemporal law)。,,(二)時際法律沖突的解決,,,,59,,第五節(jié)　多數(shù)同一裁判原那么和“調(diào)整〞問題,,,一、 多數(shù)同一裁判原那么,,,二、 調(diào)整問題,60,,一、 多數(shù)同一裁判原那么,,“多數(shù)同一裁判原那么〞(principle of identical majority adjudgement)是指如出現(xiàn)所涉的多數(shù)沖突標準均指引同一實體法時，即使它們不同于法院國沖突標準指引的實體法，也應(yīng)該去適用這個被多數(shù)國家的沖突標準指引的法律，而放棄法院國自己的沖突標準。,61,,

26、二、調(diào)整問題,,〔一〕調(diào)整問題的提出,,,〔二〕調(diào)整方法,,62,,第六節(jié)　法律躲避,,一、法律躲避的概念和構(gòu)成要件,,二、法律躲避的性質(zhì),,三、法律躲避的效力問題,,四、中國有關(guān)法律躲避的規(guī)定,63,,一、法律躲避的概念和構(gòu)成要件,,〔一〕概念,,法律躲避(evasion of law)又稱法律欺詐(fraude a la loi)等，是指涉外民事關(guān)系的當事人為了利用某一沖突標準，成心制造出一種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。,,〔二〕構(gòu)成要件,,,64,,二、法律躲避的性質(zhì),,法律躲避的性質(zhì)主要是指法律躲避究竟是一個獨立的問題還是公共秩序

27、問題的一個局部？,,對此有兩種不同的觀點。以努斯鮑姆和巴迪福為代表的一派學者認為，它是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序問題相混淆。,,以梅希奧、巴丁等為代表的另一派學者那么認為，法律躲避屬于公共秩序問題，是后者的一局部。,,中國學者多認為法律躲避是一個獨立的問題。,65,,三、法律躲避的效力問題,,(一) 法律躲避行為有效,,(二)法律躲避行為無效,,1.只規(guī)定禁止躲避本國(法院國)的強行法。,,2.規(guī)定禁止躲避本國強行法和外國強行法。,66,,四、中國有關(guān)法律躲避的規(guī)定,最高人民法院?關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通那么〉假設(shè)干問題的意見(試行)?第194條明確規(guī)定：“當事人躲避我國強制性或

28、者禁止性法律標準的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力。〞,67,,第七節(jié) 外國法的查明和適用,,,,一、,外國法的查明,,,,二、,外國法的適用,,68,,一、外國法的查明,,外國法的查明，英美法系國家稱為外國法的證明(proof of foreign law)，是指一國法院根據(jù)本國的沖突標準指定應(yīng)適用外國法時，如何查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。,,(一) 外國法的查明方法,,(二)外國法不能查明時的法律適用,,(三)中國有關(guān)外國法查明的規(guī)定,,,69,,二、外國法的適用,,(一)外國法適用上“同一性原那么〞,,(二)外國法的錯誤適用,,1．外國法的錯誤適用的情況,,2．外國法的錯誤適用的處理

29、,,3. 中國的做法,70,,第八節(jié) 公 共 秩 序,,一、,公共秩序的概念與作用,,二、,有關(guān)公共秩序制度的理論,,三、,公共秩序的立法方式,,四、,運用公共秩序制度時應(yīng)注意的問題,,五、,中國有關(guān)公共秩序的立法和司法實踐,,71,,一、公共秩序的概念與作用,,國際私法上的公共秩序(public order)，主要是指法院在依自己的沖突標準本應(yīng)適用某一外國法作準據(jù)法，或者在在應(yīng)請求提供國際民事司法協(xié)助時，如果外國法適用的結(jié)果或者提供司法協(xié)助與法院國的重大利益、根本政策、根本道德觀念或法律的根本原那么相抵觸， 那么可以拒絕或排除適用該外國法或者拒絕成認和執(zhí)行的一種保存制度。,72,,二、

30、有關(guān)公共秩序制度的理論,,(一) 大陸法系國家學者的理論,,1．薩維尼的理論,,2．孟西尼的理論,,3．瑞士法學家布魯歇的理論,,(二)英美法系國家學者的理論,,1.?戴西和莫里斯論沖突法?上的觀點,,2.戚希爾的觀點,,3. 庫恩的觀點,,(三)適用公共秩序保存中的主觀說和客觀說,73,,三、公共秩序的立法方式,,〔一〕間接限制的立法方式,,〔二〕直接限制的立法方式,,〔三〕合并限制的立法方式,74,,四、運用公共秩序制度時應(yīng)注意的問題,(一) 公共秩序是一個彈性條款,,(二)必須注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序,,(三) 援引公共秩序制度不應(yīng)與他國主權(quán)行為相抵觸，也不應(yīng)與外國公法的適用相混淆,,(四)是否可以援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突標準的效力,,(五)排除適用外國法后的法律適用,,(六)如何對待外國的公共秩序,75,,五、中國有關(guān)公共秩序的立法和司法實踐,,〔一〕立法實踐,,中國?民法通那么?第150條 “依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。〞,,〔二〕司法實踐,76,,