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1、從日本民法的歷史看民法在當(dāng)今社會中的地位與作用
目 次
一、 ; 引言
二、 ; 問題的提出
三、 ; 作為基本法的憲法
四、 ; 作為基本法的民法
（一） ; 憲法與民法的關(guān)系
1、 ; 作為國家法的民法
2、 ; 民法在憲法體系中的作用
（二） ; 民法的個性與作為基本法的性格
1、 ; 民法的個性
五、 ; 如何解決民法的危機
六、 ; 結(jié)語——考察后的思考 ;
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; 一、 ; 引言 ; 日本民法典實施100年以來，除后兩編親族和繼承通過二戰(zhàn)后全面修改，其內(nèi)容已經(jīng)與民法典成
2、立時截然不同外，前三編盡管作過一些修改，但從基本內(nèi)容看，可以說至今仍保持著100年以前的原貌。前三編之所以能夠不經(jīng)過大規(guī)模修改而在今天的社會中仍然存在并發(fā)揮著應(yīng)有的作用，一般認(rèn)為是因為有大量的特別法，以及判例對民法典作了有效的補充。然而也正是因為如此，民法學(xué)界和實務(wù)界開始對民法典在當(dāng)今社會中的地位提出質(zhì)疑，于是，所謂民法典空洞化乃至民法典危機問題自然也被提了出來。 ; 關(guān)于這個問題，日本民法學(xué)界在進(jìn)入90年代以后，開始展開了頗具實際意義的理論研究。[1]本文將根據(jù)三本敬三教授（日本京都大學(xué)）的論文[2]對目前日本關(guān)于該問題的研究情況作一個簡單的考察。 ; 二、 ; 問題的提出 ; 在日本一
3、般的民法教科書上，開篇都要對“何謂民法”這一問題作出回答。最為一般的定義是：民法分為形式民法和實質(zhì)民法，所謂形式民法是指民法典本身；而實質(zhì)民法是指私法一般法，也有人稱之為民事基本法。對于這種定義，學(xué)界并沒有更多的人提出疑問，其原因正象有些學(xué)者指出的那樣，即探討這類問題沒有實益。[3]但是這并不意味在學(xué)界完全沒有不同的觀點。例如，有學(xué)者從近代法的角度將私法一般法作“市民社會的法”把握，將民法定義為“以商品交換為基礎(chǔ)的資本主義社會的法”[4]等等。對此，三本教授認(rèn)為，這些定義，不但沒有明確民法實質(zhì)性的外延，而且也看不出在處理具體問題上與以往的定義有什么不同。 ; 隨著民法典實施100年紀(jì)念的來臨，
4、所謂民法危機的問題越來越受到民法學(xué)界的關(guān)注。指出民法危機的問題意識大致可以總結(jié)為以下兩點。[5] ; 一是民法的適用范圍的危機。其中，一個是形式民法，即民法典本身適用范圍的減少，也就是說，由于特別法在質(zhì)與量不斷提高和增大的今天，民法典本身的空洞化現(xiàn)象越來越明顯；二是實質(zhì)民法適用范圍的減少，即本屬于民法調(diào)整的一些領(lǐng)域已經(jīng)開始轉(zhuǎn)為由行政法等公法規(guī)制。 ; 二是民法的合理性的危機。科技的進(jìn)步和社會構(gòu)造的變化，使民法需要面對的現(xiàn)象越來越復(fù)雜，而且新問題層出不窮。這些復(fù)雜的新問題很多都已經(jīng)不能再用傳統(tǒng)民法思維來探討。于是人們開始提出疑問：民法的基本原理，乃至思想內(nèi)容在當(dāng)今社會是否還象以往一樣具有合理性。
5、 ; 面對這些疑問，精通法國民法的學(xué)者從法國民法典與人權(quán)宣言的關(guān)系入手，提出重新確認(rèn)和評價民法固有的、作為社會基本法地位的重要性。因為人權(quán)宣言中提出的人與人之間的自然權(quán)關(guān)系是最基本的關(guān)系，而這種關(guān)系在社會中如何得到保障，相互關(guān)系應(yīng)該如何界定等都需要通過民法具體實現(xiàn)。如果說憲法是“國家基本法”的話，那么，民法就是“社會基本法”。[6]因此，民法在當(dāng)今社會中仍然沒有失掉應(yīng)有的地位。 ; 按照這一觀點，民法將不僅限于私法，而且還具有劃定公法范圍，規(guī)范社會生活中基本行為的作用。而且，其基本原理和思想也并不是近代法論強調(diào)的經(jīng)濟主義所能含蓋的，毋寧說它的原點是對人類自由、平等這種對基本價值的探求。而這個原點在今天不僅仍然是將趨于支離破碎的民法重新統(tǒng)合起來的基礎(chǔ)，同時也是處理不斷出現(xiàn)的新問題的出發(fā)點。因此今天“民法體現(xiàn)的思維方法”正是應(yīng)該得到重新認(rèn)識的時候。[7]如果是這樣，問題就不僅是“何謂民法”所能解決的了。我們面臨的問題應(yīng)該是：構(gòu)成國家和社會的原理是什么？從這個意義上說“基本法”意義究竟在哪里？其中民法的作用又是什么？等等。
從日本民法的歷史看民法在當(dāng)今社會中的地位與作用
