論正當防衛(wèi)在我國實踐中的現(xiàn)狀及問題

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1、論正當防衛(wèi)在我國實踐中的現(xiàn)狀及問題 摘 要 2017年隨著媒體的報道，于歡辱母殺人案得到了廣泛的關注，正當防衛(wèi)問題也重新回到大眾的視線，成為了學術界討論的焦點。正當防衛(wèi)問題在我國實踐中是否有問題或者是漏洞？原因何在？如何解決？這些都成了學術界討論的焦點。本文也正是依此進行一些學理上的思考，希望能為問題的解決提供一定的思路。 關鍵詞 正當防衛(wèi) 司法實踐 現(xiàn)狀 中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/ki.1009-0592.2018.06.219 一、正當防衛(wèi)在行為認定中的地位 法律的實施和公權力的救濟都具備有強制性，但局限性也非常明顯：即具備事后性。為

2、了能讓所有的權利都得到應有的救助，社會防衛(wèi)體系不應僅由國家機構防衛(wèi)一方面組成。公民的集體防衛(wèi)、自我保護和見義勇為的行為也應當是其中的重要組成部分。為了兼顧保障公民合法權益和避免私力救濟原則，使得公民可以在法律限定范圍內(nèi)與不法侵害進行斗爭，正當防衛(wèi)這一概念也就孕育而生。 因為大陸法系的刑法三階層理論將“符合性、違法性和有責性”作為犯罪構成的要素，通過遞進的模式進行推導評價，所以大陸法系將正當防衛(wèi)納入違法阻卻事由，根據(jù)違法阻卻事由的存在與否，來判定違法性是否存在。如違法阻卻事由存在，那么該行為就不被認定為犯罪。而與之相對的英美法系中，則認為：“僅僅是違法尚不足以提出刑事責任。刑事責任還要求被告人

3、沒有有效的辯護理由。例如，防衛(wèi)殺人就不是謀殺。”而我國一般通過“排除社會危害性”這一要素來衡量正當防衛(wèi)。 但不論采取何種觀點或者學碩，是否屬于正當防衛(wèi)，對最后的罪與非罪的結論，起到舉足輕重的作用。結合本案，之所以一審判決在學術界掀起軒然大波，正是因為該判決并未保證法律所賦予公民正當防衛(wèi)權利得到實現(xiàn)，也是該判決無法讓人信服的根本原因之所在。 二、我國刑法理論和實踐中的問題 （一）正當防衛(wèi)難以得到認定 在我國司法實踐中，公訴方絕大多數(shù)情況下只會將故意殺人在內(nèi)的幾個較為嚴重的法益侵害行為歸結為正當防衛(wèi)。有時即便是受到故意傷害，自衛(wèi)行為也會被歸結為互毆。即便是在上述特定侵害中，如造成了加害人的

4、死亡，或者公訴方和法院認為不法侵害行為已經(jīng)結束，該防衛(wèi)行為常常會被認定為防衛(wèi)過當甚至防衛(wèi)不成立。 通過現(xiàn)有資料整合分析發(fā)現(xiàn)，北大法寶網(wǎng)站中目前可以被找到的刑事判決書超過了四十萬份，但是有關于正當防衛(wèi)的判例只有兩千份左右，涉及防衛(wèi)過當?shù)膭t只有一千三百份左右。這一比例僅為千分之五和千分之三。在此之中，最后被認定為正當防衛(wèi)的案件，不足百分之二十。根據(jù)無訟案例中所收錄的433萬余份刑事判決書記錄，有關正當防衛(wèi)的案件僅為12346篇，最后認定為正當防衛(wèi)的案例僅有16起，認定概率略微高于千分之一。 （二）我國刑法缺乏必要出罪事由 缺乏必要出罪事由這一點在激情犯規(guī)定的缺乏中尤為明顯。激情犯是刑法中犯罪

5、分類的一種，意大利學者菲利將犯罪從犯罪學角度分為：天生犯、習慣犯、機會犯、錯誤犯和激情犯。激情犯主要特點是在行為時心理狀態(tài)處于不可自控。激情犯罪的刺激對象大多是針對犯罪人近親屬的犯罪行為，所以激情飯發(fā)生的條件具有很強的偶然性，和初犯情節(jié)無太大不同。在部分國家會酌情給予減輕處罰，但在我國并未得到承認。 只要案件符合激情犯的特征，屬于在行為人或者其近親屬受到極端侮辱和不公正對待時，難以自我控制，所實施的犯罪。英美法系對激情犯誘因的規(guī)定寬松許多，且對因受辱激情殺人的處罰都較輕。例如，《德國刑法典》第213條規(guī)定：非行為人的責任，而是被害人對其家屬進行虐待或重大侮辱，致使行為人當時義憤殺人，屬于激情

6、犯罪，處1年以上10年以下自由刑。 我國的司法實踐領域中，也有部分類似激情犯的理論，可以從輕或者減輕處罰，但并沒有對此進行明確規(guī)定。所以在實踐中，各地區(qū)對同一性質和嚴重性的案件，處罰的刑罰會有一定的出入。 （三）我國刑法對公民人身權利保護不足 目前我國的刑法還有入罪門檻高的問題。對于不少案件都為了化解矛盾，追求調(diào)解結案，甚至先調(diào)解再審判一度成為了慣例。即便一些進入公訴程序的案件，也能進行和解。與此同時，我國刑法中不少罪名，比如侮辱罪，需要達到比較嚴重的情況，才會進行刑事處罰。如此這般，正當防衛(wèi)的適用條件再一步得到縮小，這也折射出我國刑法對公民人身權利保護的缺乏。 三、正當防衛(wèi)的再認識及

7、部分刑事司法理念的反思 根據(jù)我國刑法的規(guī)定，正當防衛(wèi)除了防衛(wèi)對象必須針對不法侵害人，此外還得滿足起因條件、時間條件、防衛(wèi)人主觀條件和限度條件這四大條件。這樣的一個理論框架結果看上去似乎完美，但在實踐中，因為多種因素的介入，卻難以得到實施。 （一）防衛(wèi)限度的認定和反思 關于防衛(wèi)限度，理論上存在“折中說”、“相適應說”和“必需說”三種理論。在判斷正當防衛(wèi)限度問題方面，集合所查閱資料，筆者認為應當針對以下幾個問題，進行綜合考量： 首先，應當考慮防衛(wèi)人的行為能否阻止侵害行為，或者說防衛(wèi)行為是否成為了侵害行為停止的依據(jù)。因為防衛(wèi)人的合法權益因為這一侵害行為受到了損失，此時此刻侵害人應當承擔相應的

8、責任或者彌補自己所造成的損害。而防衛(wèi)行為，在一定程度上避免了危害結果的出現(xiàn)，減輕了不法侵害人的責任，所以，如果防衛(wèi)行為阻止了危害結果的產(chǎn)生，那么防衛(wèi)行為所造成的限度范圍內(nèi)的必要后果，就應由不法侵害人自行承擔。 其次，針對防衛(wèi)行為是否超過限度，應當?shù)佬l(wèi)人主觀認識能力方面的問題，將判斷重點放在客觀事實上，并且結合每個案件的特點進行分析。這一方面是因為防衛(wèi)人主觀上是否能夠對自己的行為產(chǎn)生有效地辨識其實是一個是否存在主觀過錯或者說主觀罪過的問題，另一方面是因為防衛(wèi)行為的實施者在受到不法侵害的情況下，是無法對防衛(wèi)行為和侵害行為進行衡量比對的。即使防衛(wèi)行為超過必要限度，也不能簡單的認定為防衛(wèi)過當。

9、 最后，還需要結合侵害的對象、性質、工具，以及侵害發(fā)生時的環(huán)境來進行綜合考量。 （二）關于防衛(wèi)人的主觀認定問題的反思 在我國司法實踐中，正當防衛(wèi)的實施，需要有防衛(wèi)意思，除此之外，還要求防衛(wèi)人沒有故意傷害不法侵害人的意思，與此同時還必須具備消除不法侵害的主觀意思，這三者缺一不可。由此可見，防衛(wèi)意志在我國正當防衛(wèi)的認定中，被過于苛求了。因為防衛(wèi)行為，是基于不法侵害行為的一種反擊，而面對不法侵害，處于防衛(wèi)目的反擊的同時，也必然會存在一定的反擊意圖，這里的反擊意圖甚至是傷害意圖僅僅是人的一個本能反應和情緒，而并非出于主觀上的犯罪故意。如黎宏教授所言： “即便是在正當防衛(wèi)的場合，行為人不是出于防衛(wèi)意

10、圖，而是出于憤怒或激動而反擊對方的情形完全有可能存在； 同時，在伴隨有報復加害對方意圖的正當防衛(wèi)的場合，行為人在防衛(wèi)之外，同時也存在攻擊、傷害對方的意圖?！比绻f正當防衛(wèi)與否的判定標準之一是防衛(wèi)人不能有傷害對方的意圖或者傾向，那要求未免太過于嚴苛，在實踐中自然難以順利的實施，即便成功實施了，其適用限度也將大幅度縮減。 所以，筆者認為，防衛(wèi)意志是判斷正當防衛(wèi)與否的一個重要因素，但應當轉變其在我國司法實踐中的角色。比如在英美法系中，正當防衛(wèi)的判定標準需要考慮防衛(wèi)人自己在面對此類情形時的主觀意圖。因為每個人對待同一件事情的看法和對同一件事的是非標準是不一樣的，此時只需要防衛(wèi)人的判斷理由真實有效，判

11、斷結果在合理的范圍之內(nèi)就能夠被認定為正當防衛(wèi)。在這種條件下，只要你的看法是合乎常理，能夠被大家所接受的，此時即便出現(xiàn)了一定的錯誤，那也不影響正當防衛(wèi)的成立。即普通公民只要合理的認定自己的法益處在危險的環(huán)境里，且具備緊迫性，就可以對不法侵害事實防衛(wèi)行為。 綜上所述，集合目前我國的司法實踐，關于是否成立正當防衛(wèi)的判斷過于依賴防衛(wèi)人是否具備防衛(wèi)意志，防衛(wèi)人主觀上的認識幾乎沒有考慮到。這樣的一種方法往往只是進行了簡單的法益衡量，且容易帶著有罪推定的思維模式進行從結果出發(fā)的逆推，而忽視了每個案件中獨特的因素。這應該就是正當防衛(wèi)難以得到認定的原因。所以本文認為，防衛(wèi)限度和主觀認識的判定，應當是司法實踐中

12、正當防衛(wèi)認定過程里的重點。 （三）部分刑事司法理念的轉變與反思 首先，在刑法層面上加強公民人身權利的刑法保護。一個社會中，安全和穩(wěn)定是發(fā)展的重要前提。如果刑罰對損害公民人身權益的危害行為干預不足，就會導致正義難以得到實現(xiàn)，從而影響社會的發(fā)展。 其次，在認定正當防衛(wèi)時，借鑒英美法系中的一些理念，重視行為人的主觀意識，減少唯結果論和有罪推定的思維模式。如果一旦不法侵害人重賞或者死亡，正當防衛(wèi)就無法成立，那么對打擊犯罪和保護公民權益是不利的。 最后，針對刑法領域的私立救濟，進行個案分析，而不是一概而論。誠然，私立積極的泛濫影響了正常的社會秩序，一旦認定了某行為屬于正當防衛(wèi)，會不會助長私力救濟

13、行為，也是審判人員在認定正當防衛(wèi)時，所擔憂的問題。但是即便一個國家再發(fā)達，警務系統(tǒng)再完備，也無法在任何時間任何地點都做到無差別覆蓋任何一個不法侵害。此時的私立救濟，就不再是組織社會文明進步的羈絆，相反，成為了打擊犯罪的一個重要選擇。 四、結語 如果說刑法是治療社會頑疾的一把手術刀，那刑事審判是一場手術。審判人員作為手術刀的持有者，更應當區(qū)分哪些是“惡性腫瘤”哪些是“身體中白細胞自我防御機制”。從前年的于歡案件，到之前的鄧玉嬌案，出租車司機案，都曾經(jīng)是正當防衛(wèi)問題引發(fā)學術界和輿論界大討論的導火索。如張明楷教授所言，先毆打他人者，對方不反擊，毆打人不負刑事責任，對方反擊造成毆打人輕傷或者重傷，

14、反擊人要負刑事或者民事責任，總之，毆打人總是不吃虧的。如果法律一邊鼓勵人們拿起武器，對抗犯罪，卻又在審判中，同時懲戒施暴者和反抗者，那就值得每一個法律人進行反思。轉變刑事司法的思維模式，反對有罪推定和唯結果論，才能讓正當防衛(wèi)為社會的和諧，起到積極的作用。 參考文獻： [1]法言平.認真對待來之不易的“于歡案效應”.人民法院報.2017年6月24日. [2]陳勇.論正當防衛(wèi)的限度.中國政法大學2014年碩士畢業(yè)論文.3. [3]張明楷.故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學分析.清華法學.2013（1）. [4]施陳繼.從于歡案談我國正當防衛(wèi)證明責任分配的缺失.犯罪研究.2017（3）. [5]陳璇.侵害人視角下的正當防衛(wèi)論.法學研究.2015（3）. [6]趙秉志、劉志偉.正當防衛(wèi)理論若干爭議問題研究.法律科學.2001（2）. [7]白偉紅、高艷紅.以“于歡案”為例淺談關于正當防衛(wèi)的認識.法律經(jīng)緯.2017（7）.