《中華人民共和國勞動合同法》講義

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. 《中華人民共和國勞動合同法》講義 第一章 總 則 第一條 為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利和義務，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系，制定本法。 [釋義]本條是關于勞動合同法立法目的的規(guī)定。本法是以保護勞動者合法權(quán)益為出發(fā)點，以促進我國經(jīng)濟發(fā)展、培育成熟的勞動力市場, 使企業(yè)和勞動者共同和諧發(fā)展為目標的一部法律。 1.完善勞動合同制度”。從1995年1月1日起施行的《勞動法》確定的勞動合同制度確立了我國社會主義市場經(jīng)濟體制下勞動法律制度的基本框架，其中，設專章共20條對勞動合同和集體合同作了規(guī)定?！秳趧臃ā反_立的勞動合同制度，對破除傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟體制下行政分配式的勞動用工制度，確立市場經(jīng)濟條件下所必需的企業(yè)用人自主權(quán)和勞動者自主擇業(yè)權(quán)，促進勞動力資源合理有序流動和勞動力要素實現(xiàn)市場配置，發(fā)揮了重要作用。但是，隨著12年來我國經(jīng)濟社會不斷發(fā)展、各項改革逐步深入，勞動用工領域也出現(xiàn)了許多新情況、新問題：一是勞動合同短期化。二是濫用試用期的現(xiàn)象比較突出。三是濫設違約金的情況時有發(fā)生。四是用人單位濫用“勞務派遣”的用工形式，規(guī)避用人單位法定義務，侵害勞動者合法權(quán)益。五是對一些新的用人主體的用工行為缺乏規(guī)范，如企業(yè)化管理的事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位等。以上情況,《勞動法》有限的條文無法解決。因此，完善勞動合同制度是十分必要的。 2.“明確勞動合同雙方當事人的權(quán)利義務”。勞動合同制度最重要的內(nèi)容是要明確勞動合同雙方當事人在訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同過程中的權(quán)利和義務關系。用人單位和勞動者是勞動合同的雙方當事人，勞動合同法確立了訂立勞動合同的原則，并在具體制度中明確雙方當事人的特定權(quán)利義務關系，這是保證勞動合同制度在實踐中能夠切定貫徹實施的關鍵環(huán)節(jié)。雙方當事人在法律地位上是平等的，但是鑒于勞動者在雙方關系中處于弱勢地位，《勞動合同法》也針對實踐中存在的問題，作出針對某一方當事人的特定規(guī)定。 3.“保護勞動者的合法權(quán)益”。在勞動關系中，用人單位與勞動者一方面有共同的利益，另一方面又有不同的利益需求，是一對既統(tǒng)一又對立的矛盾共同體。《勞動合同法》在維護用人單位合法權(quán)益的同時，側(cè)重于維護處于弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益，以實現(xiàn)雙方之間力量與利益的平衡，從而促進勞動關系和諧穩(wěn)定，促進和諧社會的構(gòu)建。 4.“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關系”。這里的“勞動關系”，既包括作為勞動者代表的工會與用人單位或者用人單位代表組織之間的集體勞動關系，也包括勞動者個人與用人單位之間的個別勞動關系，但勞動合同法調(diào)整的對象主要是個別勞動關系。個別勞動關系，是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的監(jiān)督、管理、指揮下從事有報酬的勞動所形成的權(quán)利義務關系。“和諧穩(wěn)定的勞動關系”，是指勞動者與用人單位之間的勞動關系是合作的、長期的。 第二條 中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。 國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。 [釋義]本條是關于勞動合同法適用范圍的規(guī)定。 一、中華人民共和國境內(nèi) 中華人民共和國境內(nèi)，是指中國國境以內(nèi)的全部空間區(qū)域。包括以下5部分：(1)領陸； (2)領水，即屬于國家領土的水域，主要包括內(nèi)水、領海及其地下層； (3)領空，即領陸、領水的上空；(4)中國的船舶、飛機或者其他航空器；(5)我國駐外使領館。 二、企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織 1.企業(yè)，是指從事產(chǎn)品生產(chǎn)、流通或者服務性活動的實行獨立經(jīng)濟核算的經(jīng)濟單位。根據(jù)國家統(tǒng)計局、國家工商總局《關于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》(國統(tǒng)字C1998)200號)的規(guī)定，以工商行政管理部門對企業(yè)登記注冊的類型為依據(jù)，可將企業(yè)登記注冊類型分為以下幾種：內(nèi)資企業(yè)、港澳臺商投資企業(yè)和外商投資企業(yè)。其中內(nèi)資企業(yè)包括國有企業(yè)、集體企業(yè)、股份合作企業(yè)、聯(lián)營企業(yè)、有限責任公司、股份有限公司、私營企業(yè)和其他企業(yè)；港澳臺商投資企業(yè)包括合資經(jīng)營企業(yè)(港、澳、臺資)、合作經(jīng)營企業(yè)(港、澳、臺資)、港澳臺商獨資經(jīng)營企業(yè)、港澳臺商投資股份有限公司；外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)、外商投資股份有限公司。 2.個體經(jīng)濟組織，就是個體工商戶。作為勞動合同法上用人單位的個體經(jīng)濟組織，是指有雇工的個體工商戶。符合以下兩個條件，才能成為勞動合同法上的個體經(jīng)濟組織：一是以個體工商戶名義登記注冊，二是招用勞動者并在其管理下勞動。 3.民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第八條第一款的規(guī)定，具備以下條件才能申請登記民辦非企業(yè)單位：(1)經(jīng)業(yè)務主管單位審查同意；(2)有規(guī)范的名稱、必要的組織機構(gòu)；(3)有與其業(yè)務活動相適應的從業(yè)人員；(4)有與其業(yè)務活動相適應的合法財產(chǎn)；(5)有必要的場所。 三、國家機關、事業(yè)單位、社會團體 1．國家機關，是指從事國家管理或者行使國家權(quán)力，以國家預算作為獨立活動經(jīng)費的中央和地方各級國家機關。 2．事業(yè)單位。根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例(修正)》(國務院令第411號)和《事業(yè)單位登記管理暫行條例實施細則》(中央編辦發(fā)[2005]15號)的有關規(guī)定，事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的從事教育、科研、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。事業(yè)單位應當具備法人條件。成立事業(yè)單位，必須具備下列條件：(1)經(jīng)審批機關批準設立；(2)有規(guī)范的名稱和組織機構(gòu)(法人治理結(jié)構(gòu))；(3)有穩(wěn)定的場所；(4)有與其業(yè)務范圍相適應的從業(yè)人員、設備設施、經(jīng)費來源和開辦資金；(5)宗旨和業(yè)務范圍符合事業(yè)單位性質(zhì)和法律、政策規(guī)定；(6)能夠獨立承擔民事責任。 3．社會團體。根據(jù)《社會團體登記管理條例》(國務院令第250號)的有關規(guī)定，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。社會團體應當具備法人條件。成立社會團體，應當具備下列條件：(1)有50個以上的個人會員或者30個以上的單位會員；個人會員、單位會員混合組成的，會員總數(shù)不得少于50個；(2)有規(guī)范的名稱和相應的組織機構(gòu)；(3)有固定的住所；(4)有與其業(yè)務活動相適應的專職工作人員；(5)有合法的資產(chǎn)和經(jīng)費來源，全國性的社會團體有10萬元以上活動資金，地方性的社會團體和跨行政區(qū)域的社會團體有3萬元以上活動資金；(6)有獨立承擔民事責任的能力。 四、勞動關系 所渭勞動關系，一般是指人們?yōu)榱送瓿梢欢ǖ纳a(chǎn)勞動任務而對勞動力占有、支配、使用和管理所形成的社會關系。構(gòu)成勞動關系，需同時符合以下三個條件：一是組織性，即用人單位招用勞動者，勞動者成為用人單位組織的成員；二是從屬性，即勞動者在用人單位的管理、指揮、監(jiān)督下提供勞動；三是有償性，用人單位對勞動者提供勞動須支付勞動報酬。勞動法意義上的勞動關系是勞動法律所規(guī)范的勞動關系。本法調(diào)整的勞動關系，既具有一般意義上勞動關系的內(nèi)涵，又具有其為勞動合同法所規(guī)定的，發(fā)生在適用主體之間的，有關勞動合同的訂立、履行、變更、解除或者終止過程中的勞動關系這一特征。 五、適用本法和依照本法執(zhí)行 本條第一款規(guī)定，中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。這是本法適用的主體。本條第二款規(guī)定，國家機關、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。 第一，在法律意義上，適用本法和依照本法執(zhí)行二者沒有區(qū)別，都是必須適用勞動合同法的意思。第二，上述用人單位中國家機關中的公務員和參照公務員法管理的事業(yè)單位和社會團體不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。但是國家機關、參照公務員法管理的事業(yè)單位、社會團體與其之外的勞動者建立的勞動關系，都必須依照本法執(zhí)行。同時，對本條的理解還要結(jié)合附則中第九十六條的規(guī)定來全面理解，即：事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關規(guī)定執(zhí)行。 第三條 訂立勞動合同，應當遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。 依法訂立的勞動合同具有約束力，用人單位與勞動者應當履行勞動合同約定的義務。 [釋義]本條是關于訂立勞動合同應當遵循的原則和勞動合同效力的規(guī)定。 一、合法原則 合法，是指用人單位與勞動者訂立勞動合同時，不違反有關法律、法規(guī)規(guī)定。主要體現(xiàn)在以下三個方面： 1．主體合法，即用人單位和勞動者都具備訂立勞動合同的主體資格。具體來說，用人單位必須在勞動合同法所規(guī)定的用人單位的范圍內(nèi)并依法設立；勞動者必須是達到法定就業(yè)年齡，即年滿十六周歲，具有勞動能力的人。 2．內(nèi)容合法，即勞動合同的內(nèi)容應當符合法律規(guī)定。具體來說，用人單位和勞動者雙方在勞動合同中約定的權(quán)利和義務必須符合法律法規(guī)和國家有關規(guī)定。用人單位和勞動者不能違反有關法律法規(guī)以及強制性標準訂立勞動合同。 3．程序合法。訂立勞動合同應當依照法定程序，例如，應以書面形式訂立，遵守有關訂立期限的要求等。 二、公平原則 公平原則是適用法律的原則，是指用人單位和勞動者訂立勞動合同時應當遵循符合社會正義、公正的理念和原則確定雙方的權(quán)利和義務。一方當事人享有的權(quán)利與其履行的義務不相適應，或者一方當事人應當享有的權(quán)利或者義務被排除，就是違反了公平原則。 三、平等自愿原則 平等，是指用人單位和勞動者雙方在訂立勞動合同時具有平等的法律地位，一方不能將自己的意志強加給另一方。自愿，是指在訂立勞動合同時，用人單位和勞動者選擇對方當事人、決定勞動合同內(nèi)容都是真實的意思表示。凡是采取強迫、威脅等手段，把自己的意愿強加于對方，或者所訂立的條款與當事人的意愿不一致，都不符合自愿原則。 四、協(xié)商一致原則 協(xié)商一致，是指訂立勞動合同的雙方當事人經(jīng)過協(xié)商達成一致意見。協(xié)商是過程，一致是結(jié)果。 五、誠實信用原則 誠實信用，要求市場主體在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。訂立勞動合同時遵循誠實信用原則，要求當事人誠實地告知對方有關情況，不隱瞞真相。 六、依法訂立 依法訂立，是指依照勞動合同法和其他有關法律、法規(guī)和國家有關規(guī)定訂立勞動合同。依法訂立要求訂立勞動合同的內(nèi)容、程序以及有關訂立形式等都要合法。 七、勞動合同的法律約束力 勞動合同的法律約束力主要體現(xiàn)為以下方面： 1．任何一方當事人不能擅自變更或者解除。勞動合同訂立之后，不論勞動合同生效與否，任何一方當事人不能擅自變更或者解除勞動合同。變更勞動合同必須雙方協(xié)商一致，同樣必須遵循訂立勞動合同時應當遵循的原則。解除勞動合同必須符合《勞動合同法》規(guī)定的條件和程序。 2．雙方當事人基于勞動合同的權(quán)利受法律保護。一方當事人在對方違反勞動合同約定，給對方造成損失時，可以申請勞動仲裁或者提起訴訟，保護自己的合法權(quán)益。 3．雙方當事人都必須履行勞動合同規(guī)定的義務。勞動合同當事人在不同階段有不同的義務：在訂立勞動合同后勞動合同生效前的階段，雙方當事人應當履行與勞動合同直接相關的準備義務；在勞動合同生效后，雙方當事人應當按照勞動合同的約定全面履行自己的義務。 第四條 用人單位應當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務。 用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。 [釋義]本條是關于用人單位應當建立和完善規(guī)章制度的規(guī)定。 一、規(guī)章制度的含義 1959年國際勞工組織特別委員會的報告書中對勞動規(guī)章制度下的定義如下：所稱Work rules，Company rules，workshop rules，rules of employment，standing order，是指適用于用人單位全體勞動者或者大部分勞動者，專門或者主要與從業(yè)勞動者行為有關的各種規(guī)則。本法中的勞動規(guī)章制度，是指由用人單位與職工代表大會或者全體職工討論形成方案，與工會或者職工代表經(jīng)過平等協(xié)商確定的適用于用人單位全體勞動者的規(guī)范從業(yè)勞動者行為的各種規(guī)則。 二、保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務 規(guī)章制度對勞動者提出了具體明確的要求，也賦予了勞動者一定權(quán)利。用人單位規(guī)章制度集中了本單位與勞動者履行勞動合同直接相關的規(guī)則。學習規(guī)章制度，勞動者可以較快熟悉新環(huán)境的規(guī)則。 三、制定或者修改規(guī)章制度的程序 1．雙方共同提出方案。根據(jù)本條第二款的規(guī)定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假等七個方面直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度時，應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見。 2．雙方通過平等協(xié)商制定、修改規(guī)章制度。制定、修改或者決定等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度，應當由用人單位與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 3．使勞動者知悉規(guī)章制度內(nèi)容。一是公示；二是告知勞動者，使勞動者知悉規(guī)章制度內(nèi)容即可。 四、規(guī)章制度和重大事項決定實施中工會或者職工的權(quán)利 本條第三款規(guī)定，“規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中”，是指用人單位規(guī)章制度和重大事項決定的執(zhí)行中，即有效時間內(nèi)?！安贿m當”，包括不合理和違法兩種情況。這是由工會或者職工提出規(guī)章制度和重大事項決定修改的啟動原因。 五、用人單位決定涉及勞動者切身利益的重大事項的程序 涉及勞動者切身利益的重大事項直接關系勞動者的生活、健康乃至生命。因此，用人單位在決定涉及勞動者切身利益的重大事項時，也應當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。 第五條 縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調(diào)勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題。 [釋義]本條是關于三方機制的規(guī)定。 三方機制，是指由政府有關部門、工會組織和企業(yè)方面代表三方通過較為穩(wěn)定的方式對勞動關系重大問題進行溝通協(xié)調(diào)的機制。國家一級三方機制的主要職責：一是研究分析改革政策和經(jīng)濟社會發(fā)展計劃對勞動關系的影響，判斷勞動關系狀況，預測勞動關系發(fā)展趨勢；二是研究分析對勞動關系帶有全局性影響的重大問題并進行協(xié)商，在形成共識的基礎上提出政策性意見和建議；三是對制定涉及調(diào)整勞動關系方面的法律、行政法規(guī)和國家政策提出意見和建議，并監(jiān)督其實施；四是指導、推進地方建立三方協(xié)商機制和企業(yè)建立實施協(xié)調(diào)勞動關系機制；五是對具有重大影響的集體勞動爭議和群體性事件進行調(diào)查研究，提出相應措施，并就預防提出可行性措施；六是有關勞動法律、法規(guī)和規(guī)章的宣傳工作。 第六條 工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權(quán)益。 [釋義]本條是關于工會在勞動合同訂立、履行以及建立集體協(xié)商機制中義務的規(guī)定。 一、工會 根據(jù)《工會法》第二條第一款的規(guī)定，工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。第六條第一款的規(guī)定，工會的基本職責是代表和維護職工的合法權(quán)益。 二、幫助、指導 在簽訂勞動合同方面，工會的幫助、指導，不是代表或者代替勞動者簽訂勞動合同，而是通過宣傳、講解，使勞動者了解與簽訂勞動合同相關的規(guī)定，明確勞動合同內(nèi)容對自己權(quán)利義務的重要影響，以及勞動合同簽訂的重要意義，從而能做到獨立地反映自己的意思。 在履行勞動合同方面，工會的幫助、指導體現(xiàn)在：工會有關人員通過宣傳、講解法律、法規(guī)、國家有關規(guī)定和勞動合同的內(nèi)容，使勞動者明了自己的義務，做到不違反國家規(guī)定和勞動合同約定。同時使勞動者了解自己的權(quán)利，在權(quán)利受到侵害時可以選擇的措施，以維護自己的合法權(quán)益。 三、建立集體協(xié)商機制 集體協(xié)商，是指用人單位與工會組織或者職工代表根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，以訂立集體合同為目的，就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、職業(yè)培訓、保險福利等事項，進行談判的過程。 集體協(xié)商機制，就是雙方遵循平等自愿原則周期性地進行集體協(xié)商。 四、維護勞動者的合法權(quán)益 工會幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同的目的在于，維護勞動者合法權(quán)益。這里的合法權(quán)益，主要是指基于勞動合同產(chǎn)生的權(quán)利和應當獲得的利益。 第二章 勞動合同的訂立 第七條 用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。 [釋義]本條是關于建立勞動關系時間和建立職工名冊的規(guī)定。 一、建立勞動關系的時間 用工，是指用人單位實際上開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監(jiān)督、管理下提供勞動。用工之日，通俗地講，就是勞動者開始上班的那一天。 確定勞動者與用人單位建立勞動關系的時間起點意義重大。從雙方建立勞動關系之時起，雙方開始履行各自的義務，享有各自的權(quán)利。建立勞動關系之時，是勞動者開始在用人單位的指揮、監(jiān)督、管理下提供勞動的時間，是計算勞動者工資和勞動者在該用人單位的工作年限。 二、建立職工名冊 本法明確了用人單位建立職工名冊的義務，有證明勞動關系在一定時間內(nèi)存在和證明勞動者工作經(jīng)歷的作用。 職工名冊至少應當載明招用勞動者的姓名、招用時間、勞動合同的期限等內(nèi)容。用人單位應當保存職工名冊，為勞動和社會保障部門檢查時提供。 同時，規(guī)定用人單位建立職工名冊備查，有督促用人單位規(guī)范勞動用工的作用，也給有關部門維護勞動者合法權(quán)益，加強勞動用工管理提供了書面依據(jù)。 第八條 用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動者應當如實說明。 [釋義]本條是關于勞動合同雙方訂立勞動合同前了解信息的規(guī)定。 一、如實告知 在雙方訂立勞動合同時，法律明確了用人單位的如實告知義務。勞動者在訂立勞動合同前必須了解的工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬等與勞動合同直接相關情況，技術(shù)含量高，非常復雜，如果用人單位不主動告知，勞動者無從了解。目的在于改變雙方信息不平衡的關系，使勞動者能夠獲得足夠的信息，作出正確的判斷。 二、用人單位主動告知的內(nèi)容 1．工作內(nèi)容。包括勞動者從事勞動的工種、崗位和勞動定額、工作的任務等。 2．工作條件。是指勞動者完成勞動的具體物質(zhì)條件，包括勞動場所和設備、工具、勞動安全衛(wèi)生設施等。 3．工作地點：是指勞動者可能從事工作的具體地理位置。勞動者為用人單位提供勞動是在工作地點，勞動者生活則在居住地點。勞動者上班和下班的距離，決定著勞動者上下班所需時間，進而影響勞動者的生活。 4．職業(yè)危害。是指從事該工作可能對勞動者身體造成的損害。關系到勞動者的身體健康，甚至生命安全。 5．安全生產(chǎn)狀況。是指勞動者所從事的工作崗位的勞動安全衛(wèi)生標準、規(guī)則以及必要的安全設施和安全措施及有關的風險。 6．勞動報酬。是指勞動者從用人單位得到的全部工資收入，是勞動者直接基于勞動關系、提供勞動的成果后返還給勞動者履行勞動義務后必須享有的勞動權(quán)利。 三、勞動者詢問時用人單位應當告知的情況 綜上述內(nèi)容，如果勞動者希望了解用人單位的其他情況，則需要明確向用人單位提出要求，用人單位應當如實告知，但涉及用人單位商業(yè)秘密等需要對勞動者保密的內(nèi)容除外。 四、用人單位有權(quán)了解勞動者的情況 1．了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，是用人單位的權(quán)利，勞動者有如實說明的義務。在用人單位詢問時，勞動者必須如實說明有關情況。 2．勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，是指勞動者與履行勞動合同直接相關的基本情況，主要包括健康狀況、知識技能和工作經(jīng)歷等情況。 健康狀況，主要是指勞動者是否具備與完成所應聘的崗位任務相適應的身體條件。 知識技能，包括勞動者掌握的知識(文化程度)、掌握的勞動技能(職業(yè)資格證書)等。通俗地說，就是勞動者的能力。 工作經(jīng)歷，包括勞動者工作過的用人單位、勞動者從事的工作和擔任的職務，以及此前曾經(jīng)取得的工作業(yè)績等。 第九條 用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔?；蛘咭云渌x向勞動者收取財物。 [釋義]本條是關于排除勞動者擔保責任的規(guī)定。 擇業(yè)自由是《憲法》和《勞動法》都規(guī)定的勞動者的基本權(quán)利。要求勞動者提供擔保，目的就在于迫使勞動者一直在同一用人單位，這在某種意義上是對勞動者擇業(yè)自由的限制。 一、不得扣押勞動者的居民身份證 扣押，是指用人單位將勞動者的居民身份證扣留在本單位的行為。 居民身份證是根據(jù)國家法律規(guī)定對本國公民統(tǒng)一頒發(fā)的具有證明公民身份效力的法定證件。居民身份證具有法定的證明效力。除法律規(guī)定外，任何單位和個人都不得扣押居民身份證。對用人單位扣押勞動者居民身份證的，由公安機關給予警告，并處二百元以下罰款，有違法所得的，沒收違法所得。 二、不得扣押勞動者居民身份證以外的其他證件 證件，是指證明勞動者身份、經(jīng)歷、能力等的文件，如畢業(yè)證、學位證、技能等級證書。 三、不得要求勞動者提供擔保 擔保，主要有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金等幾種方式。保證，是指第三人作為勞動者的保證人，與用人單位約定，當勞動者不履行義務時，由保證人按照約定承擔責任的行為。抵押，是指勞動者或者第三人將自己占有的財產(chǎn)作為勞動者履行義務的擔保。質(zhì)押，是指勞動者或者第三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利憑證移交用人單位占有，作為勞動者履行義務的擔保。留置，是指用人單位掌握的勞動者財產(chǎn)作為勞動者履行義務的擔保。 四、不得以其他名義向勞動者收取財物 財物，包括錢財和物品。以其他名義向勞動者收取財物，是指用人單位以擔保以外的名義，收取勞動者的錢財和物品，不予返還的行為。 第十條 建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。 已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。 用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。 [釋義]本條是關于訂立書面勞動合同和勞動關系建立時間的規(guī)定。 一、訂立的含義 訂立，是指用人單位與勞動者經(jīng)過平等協(xié)商，就勞動合同內(nèi)容、與對方建立勞動關系等事項達成合意的法律行為。 二、書面勞動合同 勞動合同的形式是指勞動合同的表示方式。一般來說，合同的表示方式有兩種：一種是書面形式，即用文字方式表示；另一種是口頭形式，即用語言方式表示。在我國，除非全日制用工以外，書面勞動合同是唯一唯一性形式；達成口頭勞動合同的，視為尚未訂立勞動合同。 三、訂立的義務主體 訂立書面勞動合同，是用人單位的法定義務，這由本法第八十二條第一款關于“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資”的法律責任的規(guī)定，以及第十四條第三款關于“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同”的規(guī)定可以看出。如果勞動者堅持不訂立書面勞動合同，則用人單位可以選擇不招用該勞動者。 四、訂立書面勞動合同的時間 勞動者與用人單位建立勞動關系的時間與訂立書面勞動合同的時間并不完全同步，本法第十條充分考慮了現(xiàn)實中的各種情況，以法律的形式予以明確。 一是建立勞動關系之前。本條第三款規(guī)定：“用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。”在勞動關系建立之前訂立書面勞動合同的情況在現(xiàn)實中不多。一般存在于用工管理比較規(guī)范的用人單位與具有一技之長的高素質(zhì)勞動者之間。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。訂立書面勞動合同之后，建立勞動關系之前這一段時間，雖然尚未建立勞動關系，但勞動合同自雙方簽字蓋章時生效，勞動合同雙方當事人也不得隨意解除勞動合同，此時解除勞動合同，給對方造成損失的，應當承擔相應的責任。 二是建立勞動關系之日。本法第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系?！庇霉?，是指用人單位實際上開始使用勞動者的勞動力，勞動者開始在用人單位的指揮、監(jiān)督、管理下提供勞動。用工之日就是建立勞動關系的時間。在此情況下，勞動合同雙方當事人建立勞動關系與勞動合同生效的時間是一致的。 三是在建立勞動關系之日起一個月內(nèi)。本條第二款規(guī)定：“已建立勞動關系，未同時訂立書面勞動合同的，應當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同?！北緫撌墙趧雨P系之時訂立書面勞動合同，但考慮到用人單位勞動用工管理的實際工作量，給予一段寬限期是必要的。建立勞動關系之日起一個月內(nèi)是訂立書面勞動合同最后時間。超過這一最后時間，仍然不訂立書面勞動合同的，應當追究用人單位法律責任。 第十一條 用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。 [釋義]本條是關于無書面勞動合同時確定勞動報酬的規(guī)定。 一、按照本條規(guī)定確定勞動者勞動報酬的條件 一是“用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同”，二是“與勞動者約定的勞動報酬不明確”。二者缺一不可。 二、以集體合同規(guī)定的標準確定勞動者的勞動報酬 根據(jù)有關法律法規(guī)和國家有關規(guī)定，勞動合同約定的勞動報酬等勞動標準不得低于依法簽訂的集體合同規(guī)定的標準。在沒有勞動合同約定標準的情況下，以集體合同規(guī)定的標準確定勞動者的勞動報酬是比較公平合理的。 三、以同工同酬標準確定勞動者的勞動報酬 同工同酬的標準只是一個參照的標準，并不是確定的數(shù)額。 同工同酬，是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付給同等的勞動報酬。同工同酬的分配原則，包含兩層意思：一方面，同工同酬是為了進一步貫徹按勞分配原則，體現(xiàn)出提供了同等價值的勞動者享受同等的勞動報酬；另一方面，是為了防止工資分配中的歧視性行為，保護不同性別、不同年齡、不同身份的勞動者公平獲得勞動報酬。 第十二條 勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。 [釋義]本條是關于勞動合同期限種類的規(guī)定。 勞動合同期限，是指勞動合同的有效時間，是雙方當事人所訂立的勞動合同起始和終止的時間，也是勞動關系具有法律效力的時間。勞動合同期限是勞動合同的必備條款，是判定勞動合同是否有效以及生效時間的依據(jù)。勞動合同期限包含始期與終期。始期，是指勞動合同開始生效的時間。終期，是指勞動合同效力終止的時間，終期一到，勞動合同不再對雙方當事人有約束力。勞動合同終止時間應當以勞動合同期限最后一日的24時為準。 勞動合同期限只有固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務為期限三種。除此之外，沒有別的期限。勞動合同雙方當事人約定的勞動合同期限只能是上述三種期限之一。并且，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動合同只能約定終止期限，不能約定終止的條件。 合理地確定勞動合同期限，對雙方當事人來說，都至關重要。由于勞動合同期限由雙方當事人協(xié)商確定，一般遵循相對統(tǒng)一的原則。 一是有利于發(fā)展生產(chǎn)的原則。確定勞動合同的期限首先必須根據(jù)企業(yè)生產(chǎn)和工作的需要來確定。至于哪些工種、崗位需要訂立固定期限勞動合同，哪些工種、崗位需要訂立無固定期限勞動合同，都要從生產(chǎn)工作的實際出發(fā)，考慮企業(yè)的生產(chǎn)發(fā)展，為生產(chǎn)工作服務。 二是兼顧當事人雙方利益的原則。在堅持有利于企業(yè)發(fā)展生產(chǎn)的原則下，要兼顧當事人雙方的利益。當事人雙方都需要處理好眼前利益和長遠利益的關系，合理確定勞動合同期限。 確定勞動合同期限，首先要建立勞動合同期限序列。企業(yè)可以根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營的長期規(guī)劃和目標任務，對勞動力的使用進行科學預測，將生產(chǎn)崗位、任務劃分為若干序列，然后分別對勞動力的使用作出規(guī)劃，按照勞動力規(guī)劃設計勞動合同期限序列，形成勞動合同期限數(shù)據(jù)庫，使勞動合同長短并用，梯次配備，形成靈活多樣的格局。其次要充分考慮勞動者三個方面的因素。一是勞動者的年齡因素，即訂立勞動合同的期限要符合勞動者法定勞動年齡期限。二是勞動者身體因素，要按照勞動者的體質(zhì)強弱來確定勞動合同期限，并考慮安排何種工種崗位。三是勞動者的專業(yè)技術(shù)因素，即確定勞動合同期限要和勞動者本人專業(yè)技術(shù)水平以及所從事的勞動崗位和實際需要結(jié)合起來，防止出現(xiàn)相互脫節(jié)的現(xiàn)象。 第十三條 固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。 [釋義]本條是關于固定期限勞動合同的規(guī)定。 一、固定期限勞動合同的定義 固定期限勞動合同，也稱為有一定期限勞動合同。勞動者與用人單位雙方訂立固定期限勞動合同，必須對勞動合同履行的起始和終止日期有具體明確的規(guī)定。期限屆滿，雙方的勞動關系即行終止。如果雙方協(xié)商同意，還可以續(xù)訂。固定期限勞動合同適用范圍廣，應變能力強，可以根據(jù)生產(chǎn)需要和工作崗位的不同要求來確定勞動合同期限，有利于合理使用人才，促進職工合理流動。 二、固定期限勞動合同的訂立情形 《勞動合同法》對固定期限勞動合同的期限沒有限制。沒有最長期限的限制，也沒有最短期限的限制。 第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同： (一)勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的； (二)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； (三)連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 [釋義]本條是關于無固定期限勞動合同的規(guī)定。 一、無固定期限勞動合同的定義 無固定期限勞動合同，也稱沒有一定期限或者不定期的勞動合同，不會因期限屆滿而終止。但無固定期限勞動合同并不是一成不變的，只要符合法律、法規(guī)的規(guī)定，任何一方均可提出解除勞動合同。 與固定期限勞動合同、以完成一定工作任務為期限的勞動合同相比，從就業(yè)保障的角度看，無固定期限勞動合同更有利于保護勞動者的權(quán)益，也有利于用人單位發(fā)展。 二、無固定期限勞動合同的協(xié)商訂立 用人單位與勞動者雙方經(jīng)過協(xié)商，達成一致意見，都同意選擇無固定期限，即可以訂立無固定期限勞動合同。 三、無固定期限勞動合同的強制訂立 1．勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年，并提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，應當訂立無固定期限勞動合同，但勞動者明確提出訂立固定期限勞動合同的除外。在這種情況下，滿足四個條件，用人單位必須與勞動者訂立無固定期限勞動合同： 一是勞動合同終止。勞動合同不終止，則談不上續(xù)訂。 二是勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年。這里“連續(xù)工作”，是指勞動者在該用人單位工作從未間斷?！皾M十年”，包括十年。 三是勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同。勞動者不提出續(xù)訂或者不同意訂立，則勞動合同終止。 四是勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同。如果勞動者明確提出訂立固定期限勞動合同，則應當訂立。 2．用人單位初次實行勞動合同制度時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年，勞動者提出或者同意訂立勞動合同且未提出訂立固定期限勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同。還需滿足以下三個條件： 一是用人單位初次實行勞動合同制度。由于作為用人單位（含事業(yè)單位）改制或者其他原因，此前未實行勞動合同制度，改制后開始實行勞動合同制度。 二是勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年。 三是勞動者未提出訂立固定期限勞動合同。 3．國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同，但勞動者明確提出訂立固定期限勞動合同的除外。用人單位必須是國有企業(yè)，由于該國有企業(yè)改制而與勞動者重新訂立勞動合同。 4．連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期限勞動合同。還需滿足以下四個條件： 第一，此前曾經(jīng)訂立了兩次固定期限勞動合同。 第二，兩次固定期限勞動合同是連續(xù)的，不間斷的。 第三，勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形。 第四，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同。 本條規(guī)定強制規(guī)定某些情況下必須訂立無固定期限勞動合同，主要是為了解決當前存在的勞動合同短期化問題，促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。 本條的規(guī)定將訂立固定期限勞動合同的次數(shù)限制為二次，同時重點保護在同一用人單位工作滿十年和離法定退休年齡不足十年的勞動者。這就使得用人單位不能多次訂立固定期限勞動合同，也不能連續(xù)長時間使用勞動者而不承擔任何責任。 我國的立法者也采取了從期限上限制的措施來達到無固定期限勞動合同為主、固定期限勞動合同為輔的目的。 歐洲的大部分國家基本上是把無固定期限勞動合同作為企業(yè)用工的主導形式，并明令限制訂立勞動合同的適用范圍。在歐洲模式下，不定期勞動合同是普遍的用工制度，定期勞動合同是特殊性質(zhì)的勞動合同，一般都是用于臨時性、季節(jié)性的勞動關系。 四、無固定期限勞動合同的視同訂立 用人單位至遲應當在與勞動者建立勞動關系一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位超過一個月不滿一年，未與勞動者訂立書面勞動合同，則應當向勞動者每月支付二倍的工資。如果用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，則視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。 如此規(guī)定，一方面是為了督促用人單位與勞動者訂立書面勞動合同，明確雙方的權(quán)利義務；另一方面也是為了明確沒有書面勞動合同情況下的勞動合同期限，保護勞動者的合法權(quán)益。無固定期限勞動合同，對于用人單位來說，沒有終期，只有當出現(xiàn)法律規(guī)定的終止情形或者法律規(guī)定的可以解除勞動合同的情形時才能終止或者解除。對于勞動者來說，則可以提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同，不受限制。 第十五條 以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者約定以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。 用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立以完成一定工作任務為期限的勞動合同。 [釋義]本條是關于以完成一定工作任務為期限勞動合同的規(guī)定。 一、以完成一定任務為期限勞動合同的定義 在以完成一定任務為期限勞動合同中，用人單位與勞動者雙方把完成某項工作或者工程作為確定勞動合同終止時間。該項工作或者工程開始的時間，就是勞動合同履行的起始時間；該項工作或者工程完成時，勞動合同即終止。 二、以完成一定任務為期限勞動合同的協(xié)商訂立 用人單位與勞動者雙方經(jīng)過協(xié)商，達成一致意見，可以訂立以完成一定任務為期限的勞動合同。以完成一定任務為期限勞動合同與承攬合同不同。區(qū)別主要有兩點：一是以完成一定任務為期限勞動合同的勞動者提供勞動的過程是在用人單位的指揮、監(jiān)督、管理下進行的，而承攬合同一方當事人的勞動過程是自主進行；二是以完成一定任務為期限勞動合同的勞動者的義務只是按照用人單位要求提供勞動，而不對結(jié)果負責，而承攬合同一方當事人在向另一方當事人交付最終的成果前自擔風險。 第十六條 勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。 勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。 [釋義]本條是關于勞動合同生效時間和勞動合同文本的規(guī)定。 一、勞動合同生效時間 訂立勞動合同一般需要經(jīng)過的程序是： 1．雙方要約和承諾，也就是協(xié)商合同的條款。 2．達成一致后雙方簽字或者蓋章。用人單位蓋法人的章，必要時可書面委托所屬的有關部門代為蓋章，或由法定代表人簽字或受委托人代為簽字；勞動者應自己簽字或者蓋章。 確定勞動合同生效時間的意義：一是確定勞動合同對雙方當事人發(fā)生約束力的時間；二是雖然勞動合同未生效時可以依照法律規(guī)定或者實際履行的標準確定勞動者的待遇，但是各項勞動合同內(nèi)容并未確定，勞動合同生效時，所有雙方約定的內(nèi)容都開始生效，雙方應當按照勞動合同的約定執(zhí)行。 二、勞動合同文本 1．定義。 勞動合同文本，即勞動合同文件，是勞動合同的載體，記載著勞動合同的內(nèi)容。 2．勞動合同文本各執(zhí)一份。 勞動合同必然有兩份是不言自明的。本法將“合同”各執(zhí)一份的意思明確予以規(guī)定，勞動合同文本必須是用人單位保存一份，勞動者保存一份。 第十七條 勞動合同應當具備以下條款： (一)用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人； (二)勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； (三)勞動合同期限； (四)工作內(nèi)容和工作地點； (五)工作時間和休息休假； (六)勞動報酬； (七)社會保險； (八)勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護； (九)法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。 勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。 [釋義]本條是關于勞動合同必備條款和約定條款的規(guī)定。 勞動合同雖然具有合同的一般特征，但其獨有的特征更加明顯，也更加重要。即法律對勞動合同限制性規(guī)定較多。按照法律規(guī)定，勞動合同包括必備條款和約定條款兩方面內(nèi)容。 一、必備條款 必備條款，是指勞動合同必須具備的內(nèi)容。 1．用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。 名稱是代表用人單位的符號，即注冊登記時所登記的名稱。 住所，是用人單位發(fā)生法律關系的中心區(qū)域。有兩個以上辦事機構(gòu)的，以用人單位的主要辦事機構(gòu)所在地為住所。勞動合同文本中要記載的用人單位的住所必須標明具體地址。 具有法人資格的用人單位的法定代表人，是用人單位執(zhí)行機關的主要負責人。法定代表人在注冊登記時必須標明。不具有法人資格的用人單位，必須在勞動合同中寫明該單位的主要負責人。 2．勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼。 姓名，是自然人區(qū)別其他自然人的符號。勞動者的姓名以身份證上所載為準。 勞動者的住所，以其戶籍所在的居住地為住所，其經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。 3．勞動合同期限。勞動合同期限是勞動合同的一項主要內(nèi)容，既是勞動合同法律制度的外在表現(xiàn)形式，又是勞動合同法律制度發(fā)揮整體功能和顯示生命力的重要內(nèi)部條件。 4．工作內(nèi)容和工作地點。工作內(nèi)容，包括勞動者從事勞動的工種、崗位和勞動定額、產(chǎn)品質(zhì)量標準的要求等。工作地點，是指勞動者可能從事工作的具體地理位置。 5．工作時間和休息休假。工作時間，是指勞動者為履行勞動義務，在法律規(guī)定的標準下，根據(jù)勞動合同和集體合同的規(guī)定提供勞動的時間。目前，我國實行三種類型的工時制度，分別是標準工時制度、不定時工作制和綜合計算工時工作制。 休息，是指勞動者無需履行勞動義務，自行支配的時間?！秳趧臃ā返谌藯l規(guī)定：“用人單位應當保證勞動者每周至少休息一日?！蓖瑫r，用人單位還應當保證勞動者在一個工作日內(nèi)有一定的休息時間。 休假，是指勞動者無需履行勞動義務且有工資保障的法定休息時間。 6．勞動報酬，是指用人單位根據(jù)勞動者勞動的數(shù)量和質(zhì)量，以貨幣形式支付給勞動者的工資。 7．社會保險，包括養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險、生育保險五項。參加社會保險，繳納社會保險費是用人單位與勞動者的法定義務，雙方都必須履行。 8．勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護。勞動保護，是指保護勞動者在工作過程中不受傷害。勞動條件，是指用人單位為勞動者提供的正常工作所必需的條件，包括勞動場所和勞動工具。職業(yè)危害防護，即對工作可能產(chǎn)生的危害的防護措施。 9．法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項，即按照勞動合同法以外的其他法律和法規(guī)的規(guī)定，應當在勞動合同中載明的內(nèi)容。 關于違反上述規(guī)定的法律責任，《勞動合同法》第八十一條規(guī)定：“用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！? 二、約定條款 勞動合同除上述必備條款外，用人單位與勞動者可以依法約定其他內(nèi)容。試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等，是用人單位根據(jù)用人單位的實際情況與勞動者可能需要約定的內(nèi)容，可以約定，也可以不約定。 試用期，是指勞動合同雙方當事人相互考察了解以確定是否繼續(xù)履行勞動合同的期間。試用期內(nèi)，用人單位主要考察勞動者的人品和基本技能。 培訓，是指用人單位在法定培訓義務之外對勞動者提供的培訓。 商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。 補充保險，是指用人單位與勞動者在基本社會保險之外為勞動者參加的保險。參加了補充保險，勞動者享受社會保險待遇時，還可以在基本社會保險待遇的基礎上再享受補充保險待遇。 福利待遇，是指用人單位在法定義務之外為職工的生活提供的便利和優(yōu)惠等。 第十八條 勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商，協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標準的，適用國家有關規(guī)定。 [釋義]本條是關于約定不明確時確定勞動報酬、勞動條件的規(guī)定。 一、法律確定適用標準的前提 1．已經(jīng)成立的勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標準約定不明確。這分為兩種情況：一是勞動合同缺少勞動報酬和勞動條件等核心條款，雙方?jīng)]有履行的依據(jù)；二是勞動合同具備勞動報酬和勞動條件的條款，但該條款對勞動報酬和勞動條件等標準的約定不明確。 2．勞動合同雙方當事人對勞動報酬和勞動條件等核心標準發(fā)生了爭議，如果在履行勞動合同過程中，雙方未出現(xiàn)爭議，則勞動合同繼續(xù)履行，無需重新協(xié)商。 二、重新協(xié)商 重新協(xié)商，是指勞動合同雙方當事人由于第一次協(xié)商訂立的勞動合同中未明確勞動報酬和勞動條件等標準，而在平等自愿的前提下第二次就勞動報酬、勞動條件等標準進行協(xié)商。 三、適用集體合同規(guī)定 集體合同適用于企業(yè)所有職工，當然也適用于與用人單位就勞動報酬、勞動條件等標準發(fā)生爭議的職工。沒有勞動合同，或者勞動合同約定不明確時，應當適用集體合同規(guī)定的標準。 四、實行同工同酬或者適用國家有關規(guī)定 勞動報酬實行同工同酬。這里的同工同酬，是指用人單位對于從事相同工作，付同等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付給同等的勞動報酬。 勞動條件等標準適用國家有關規(guī)定。國家有關規(guī)定，包括《勞動合同法》、《勞動法》及其他法律的規(guī)定，行政法規(guī)、地方性法規(guī)的規(guī)定，部門規(guī)章、地方政府規(guī)章以及國家有關政策的規(guī)定。 第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。 同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。 以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。 試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。 [釋義]本條是關于試用期的規(guī)定。 一、試用期定義 試用期是用人單位與新錄用的勞動者在勞動合同中約定的相互考察了解的時間。試用期不是勞動合同的必備條款。是否約定試用期，由雙方當事人根據(jù)情況協(xié)商。當事人沒有約定試用期的勞動合同不影響其成立與生效。 試用期在法律性質(zhì)上與熟練期、學徒期、轉(zhuǎn)正期、實習期、適應期、見習期的性質(zhì)均不相同，在實踐中不能以其取代試用期的作用。 見習制度是國家對大中專畢業(yè)生分配、派遣刊用人單位的一種實習、考核制度，適用于國家機關、企業(yè)事業(yè)單位。見習制度的具體內(nèi)容是：見習期為一年；期間實行見習工資，不能調(diào)動工作；期滿經(jīng)考核合格轉(zhuǎn)正定級，不合格可延長見習期，以至低定工資一級。 學徒期是學徒制度中的一種期限。學徒制度是對進入某些工作崗位的新招工人熟悉業(yè)務、提高技能的一種培訓制度或稱培訓方式。它是建立勞動關系之后的一種崗上培訓。 實習期是實習制度中的一種期限。實習制度是國家對技工學校、中等專業(yè)學校、職業(yè)高中等學員實行的一種培訓教育制度。一般是由學校與對口的用人單位簽訂實習協(xié)議，由用人單位為學員提供實習場所和設備條件。 根據(jù)國家規(guī)定，見習期、學徒期與試用期分屬于三種不同的制度，其適用對象、目的、作用與內(nèi)容均不相同。因此，見習期與試用期、學徒期與試用期是可以同時并用的，只是應各自執(zhí)行各自的規(guī)定。 二、試用期的次數(shù) 在試用期內(nèi)解除勞動合同，不管是用人單位解除還是勞動者解除，用人單位再次招用該勞動者時，不得再約定試用期。勞動者試用期結(jié)束后，無論在勞動合同期限內(nèi)，還是勞動合同續(xù)訂，勞動者崗位發(fā)生變化，用人單位不得再約定試用期。 將約定試用期的次數(shù)限制為一次，是考慮到勞動者的人品和基本技能，試用一次即可了解，無需再次試用。 三、僅約定試用期的處理 勞動合同僅約定試用期，是指勞動合同沒有約定勞動合同期限，而僅僅約定了試用期，成為所謂的“試用期勞動合同”。如果勞動合同僅約定試用期，則試用期不成立，該期限為勞動合同期限。在此期限內(nèi)，用人單位或者勞動者，均不能按照試用期的規(guī)定解除勞動合同。同時，用人單位應當對勞動者同工同酬，而不能只支付勞動者不低于同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十的工資。 四、試用期的生效要件 試用期應當同時具備四個方面的要件才能被認定為合法有效。一是建立勞動關系的用人單位和勞動者訂立了書面勞動合同。如果勞動關系雙方當事人建立勞動關系沒有通過訂立書面勞動合同的形式進行，那么試用期將被認為不存在，或者說不成立。二是當事人訂立的確定雙方勞動關系的書面勞動合同合法有效。當然，僅僅是試用期條款或包含有試用期內(nèi)容的勞動合同期限條款之外其他部分勞動合同條款無效，只要符合試用期有效的其他要件，不影響試用期的存在和可能的合法有效。三是當事人訂立的合法有效的書面勞動合同約定有試用期。如果書面勞動合同中沒有約定試用期，勞動合同一方當事人單方規(guī)定的試用期并不能當然成為勞動合同中的試用期。四是試用期的長短和次數(shù)符合《勞動合同法》的規(guī)定。 第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。 [釋義]本條是關于試用期工資最低標準的規(guī)定。 勞動者在試用期的工資，首先是不能低于當?shù)刈畹凸べY標準，其次不能低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十。 “勞動合同約定工資的百分之八十”中的“勞動合同約定工資”，是指該勞動者與用人單位訂立的勞動合同中約定的勞動者試用期滿后的工資。 第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。 [釋義]本條是關于用人單位在試用期解除勞動合同條件和程序的