落實科學發(fā)展觀 完善資本市場法治

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1、貫徹科學發(fā)展觀　完善資我市場法治 以上市公司監(jiān)管立法為中心 劉俊海 中國人民大學法學院 專家 核心詞: 科學發(fā)展觀/公平/效率/公司自治/自律監(jiān)管/混業(yè)監(jiān)管 內(nèi)容提綱: 科學發(fā)展觀是指引資我市場法治建設的指南針。在對《上市公司監(jiān)管條例草案》進行總體評價后,主張進一步鼓勵公司自治,鼓勵證券交易所自律監(jiān)管和公司制改革,打造服務型政府和法治政府,成立綜合性金融監(jiān)管機構。 一、科學發(fā)展觀是指引資我市場法治建設的指南針 黨的十七大報告強調(diào)全面貫徹依法治國基本方略,加快建設社會主義法治國家;并規(guī)定優(yōu)化資我市場構造,多渠道提高直接融資比重;加強和改善金融監(jiān)管,防備和化解金融風險。這對完善上市

2、公司監(jiān)管立法、運用法治手段推動資我市場的健康發(fā)展具有重要的理論指引意義。資我市場既是虛擬市場、資金密集型市場、信息密集型市場,也是誠信密集型、風險密集型和信心密集型市場。繁華的資我市場背后也潛伏著利益沖突、道德風險和法律風險。上市公司及其高管以及市場中介機構都也許存在道德風險。在股指飆升的狀況下,內(nèi)幕交易、操縱市場和虛假陳述的現(xiàn)象仍然愈演愈烈即其明證。無論在熊市背景下,還是在牛市背景下,都要厲行資我市場法治。好制度比好運氣更重要。要增進資我市場的永續(xù)和諧發(fā)展,必須夯實法治基本。 要推動資我市場法治,必須牢固樹立發(fā)展與規(guī)范并重的新思維?？茖W發(fā)展觀主張,發(fā)展是目的,規(guī)范是前提,法治是基本,和諧是

3、核心。資我市場自身就是社會關系的總和。資我市場主體天然呼喚公平、透明、鼓勵創(chuàng)新的游戲規(guī)則。各行其道、各得其所的游戲規(guī)則是資我市場健康發(fā)展的康莊大道。要夯實資我市場法治根基,必須梳理好資我市場主體之間的法律關系,明確和貫徹各方主體的權利、義務和責任,構建各方主體誠信行事的市場法律環(huán)境。要把規(guī)范貫穿于資我市場發(fā)展的全過程。資我市場只能在規(guī)范中發(fā)展,在發(fā)展中規(guī)范。發(fā)展與規(guī)范如影隨形,必須強調(diào)邊發(fā)展、邊規(guī)范。發(fā)展中的問題既要通過發(fā)展去解決,也要通過法治去解決。要扭轉“重發(fā)展、輕規(guī)范”,“先發(fā)展、后規(guī)范”,“只發(fā)展、不規(guī)范”的錯誤理念和做法。加大資我市場的規(guī)范力度,打擊證券市場違法犯罪行為,既是法治工程

4、、規(guī)范工程,也是民心工程、發(fā)展工程。近年來資我市場中大案要案的查處非但沒有阻礙資我市場的發(fā)展,反而凈化了資我市場穩(wěn)步發(fā)展的法治大環(huán)境,對于保護廣大投資者合法權益,完善上市公司治理,推動上市公司的誠信體系建設,提高上市公司的競爭力發(fā)揮了積極作用。因此,盡快出臺《上市公司監(jiān)管條例》對于證券市場是一種長期利好信息。 要推動資我市場法治,還必須牢固樹立公平與效率兼顧的新思維。如何結識公平與效率之間的關系,是爭議已久的老大難問題。老式發(fā)展觀覺得,效率優(yōu)先、兼顧公平;或者,在初次分派階段強調(diào)效率,在二次分派階段強調(diào)公平。長期以來,重效率、輕公平的思維定式潛移默化地影響著資我市場。曾經(jīng)浮現(xiàn)的虛假“包裝上市

5、”即其適例。重效率、輕公平的老式思維不僅導致公平正義、誠實守信的主流價值觀受到污染,公平公正的市場秩序遭到破壞,效率目的也很難實現(xiàn)。公平與效率既有差別、沖突的一面,也有相容、共生的一面。在和諧的資我市場中,公平價值與效率價值同等珍貴。公平哺育效率,效率成就公平。因此,國不以利為利,國以義為利。立法與政策方案越公平,就越能激發(fā)人們發(fā)明價值和積累財富的內(nèi)驅力,資我市場就越有效率。股權分置改革的成功推動即為明證。睿智的立法者與監(jiān)管者應當通過民主、科學、透明的決策機制優(yōu)選公平與效率兩全的方案。如果實難兩全,只能選擇符合公平價值的方案。注重資我市場的公平正義,并不是說效率不重要。相反,效率價值很重要。只

6、但是,效率價值不能對抗公平價值而已。和諧的資我市場不能容忍不公平的效率。例如,對于關聯(lián)交易的規(guī)制以及對于高管的股權鼓勵機制,要遵循公平與效率兼顧的精神。 二、對《上市公司監(jiān)管條例草案》的總體評價 為規(guī)范上市公司的組織和行為,保護公司和投資者的合法權益,中國證監(jiān)會根據(jù)《公司法》和《證券法》等法律法規(guī)和規(guī)范性文獻的規(guī)定,起草了《上市公司監(jiān)督管理條例(征求意見稿) 》(如下簡稱《條例草案》) ?！稐l例草案》內(nèi)容豐富,合計10章106條,涉及總則;公司治理構造;控股股東和實際控制人;董事、監(jiān)事、高檔管理人員;關聯(lián)交易和重大擔保;發(fā)行證券、收購、重大資產(chǎn)重組、合并及分立;信息披露;監(jiān)督管理;法律責任

7、;附則等內(nèi)容。為了進一步增強立法透明度,提高立法質(zhì)量,國務院法制辦公室于9月7日將《條例草案》及其闡明在網(wǎng)上和媒體上全文發(fā)布,征求社會各界意見,以便進一步研究、修改后報請國務院常務會議審議。 國務院法制辦公開征集社會公眾意見的做法既體現(xiàn)了十七大報告提出的“堅持科學立法、民主立法”的重要思想,也體現(xiàn)了“依法行政”、“以人為本”(而非“以官為本”)的規(guī)定。法乃公器。立法文獻是立法者向納稅人提供的公共產(chǎn)品。立法者的智慧是有限的。市場的智慧(涉及積極智慧與悲觀智慧)是無限的。為了全面采集市場精英和社會各界的立法建議,提高立法質(zhì)量,避免和化解制度供應與制度需求之間的矛盾與沖突,必須大力弘揚民主立法、科

8、學立法、開門立法、透明立法的理念。建議國務院法制辦認真梳理社會各界的立法建議,并對具有典型性與代表性的立法建議的解決成果予以公開闡明。對于不予采納的意見和建議,應當闡明立法理由。建議立法機關、國務院、證券監(jiān)管機構和其她行政機關出臺波及資我市場的立法文獻和規(guī)范性文獻時,都能一如既往地堅持公募民意的立法慣例。實踐證明,資我市場立法越透明,公眾參與度越有保障,制度設計就越公平、越有效率、越有預期度,投資者的投資信心就越有保證。 《條例》是上市公司監(jiān)管的主線大法,在資我市場法律體系中位于承上啟下的重要地位。從立法規(guī)制對象來看,上市公司是宏觀經(jīng)濟的重要細胞,是國民經(jīng)濟永續(xù)發(fā)展的火車頭和領頭羊,是資我市

9、場發(fā)展的基石,是廣大投資者分享改革與發(fā)展成果的重要平臺。從立法淵源上看,《條例草案》在資我市場基本法律(如《公司法》《證券法》《信托法》)與眾多的部門規(guī)章、證券交易所和行業(yè)協(xié)會的自律規(guī)則、公司章程之間處在承上啟下的重要地位,在規(guī)制上市公司的行政法規(guī)之間處在核心地位。《條例草案》既是對基本法律預留制度接口的進一步立法延伸,提高了資我市場基本法律的可操作性與可訴性,也為將來的部門規(guī)章、自律規(guī)則、公司章程的修改與完善預留了二級制度接口,為將來多層次資我市場法律規(guī)則的進一步完善指明了價值方向,提供了立法根據(jù)。因此,《條例》在金字塔形的資我市場法律體系之中處在銜接左右、承啟上下、銜接前后的重要位置。建議

10、將《獨立董事條例》納入《條例草案》的第2章“公司治理”或第4章“董事、監(jiān)事、高檔管理人員”中予以規(guī)定;也可考慮予以專章規(guī)定。至于非上市的商業(yè)銀行、保險公司和證券投資基金管理公司的獨立董事事項原則上可參酌《條例草案》執(zhí)行。 立法產(chǎn)品的可訴性與可操作性是衡量其質(zhì)量優(yōu)劣的試金石。面對《公司法》與《證券法》在上市公司監(jiān)管方面的規(guī)則缺失,《條例草案》既進行了拾遺補缺的規(guī)則完善,又進行了漏洞彌補,進而具有一定的可操作性和可訴性。例如,新《公司法》第106條規(guī)定了股東大會選舉董事、監(jiān)事可以實行累積投票制。《條例草案》第15條第2款進一步明確了差額的累積投票選舉制度,否認了現(xiàn)實生活中檔額選舉的舊做法,對于違

11、背該條款的行為,第96條授權中國證監(jiān)會責令該上市公司改正,并予以警告和罰款的行政懲罰。問題在于,倘若上市公司接受罰款后來拒不改正,并非股東的董事、監(jiān)事候選人可否根據(jù)《公司法》第22條提起股東會決策撤銷之訴,仍然語焉不詳。 建議立法者結合國內(nèi)上市公司監(jiān)管的新狀況和新問題,辭別“立法宜粗不適宜細”的立法思維模式,樹立“立法宜細不適宜粗”的新理念。從規(guī)范邏輯構成看,既要從正面揭示行為規(guī)則的內(nèi)涵和程序,也要從背面明確違背行為規(guī)則的法律效果(有效、無效、可撤銷、民事責任、行政懲罰、刑事責任) 。法律法規(guī)的生命力在于可操作性,而可操作性的核心是可訴性。遺憾的是,《條例草案》對違背許多規(guī)則的民事法律責任及

12、其救濟方式規(guī)定不明,許多冠以“應當”的法律條款究竟是倡導性規(guī)范,還是強制性規(guī)范;如果是強制性規(guī)范,是導致民事行為無效和行政懲罰雙重效果的效力規(guī)范,還是僅導致行政懲罰、民事行為自身有效的訓示規(guī)范,也語焉不詳,亟待進一步完善?！稐l例草案》還應妥善解決實體規(guī)范與程序規(guī)范的互相關系。要在強化實體規(guī)范的基本上,進一步豐富和發(fā)展程序法律規(guī)范,避免將本應由《條例草案》解決的問題留待部門規(guī)章或者司法解釋解決?！稐l例草案》實在無法進一步細化時,也要盡量為后來出臺的部門規(guī)章與司法解釋預留“制度接口”。建議《條例草案》在附則中增長定義條款。 為了增強國內(nèi)資我市場的國際競爭力,《條例草案》既要從中國國情出發(fā),避免照

13、抄照搬,也要盡量體現(xiàn)國際化色彩,從而成為國際投資者和諧型的立法文獻。在借鑒國際先進立法經(jīng)驗方面,要兼收并蓄、擇善而從,倡導忠實移植,反對東施效顰。例如,國內(nèi)不少投資者的法律意識和知識有限,這就決定了《條例草案》應當涉及適度的倡導性和指引性規(guī)范,立法用語應當盡量樸實易懂。但從中國國情出發(fā)不應當被解釋為遷就和保護落后。 三、鼓勵公司自治 公司自治是現(xiàn)代公司法的靈魂,是市場經(jīng)濟富有活力的秘籍。上市公司監(jiān)管以尊重公司自治為前提。黨的十七大報告指出,要“提高自主創(chuàng)新能力,建設創(chuàng)新型國家。這是國家發(fā)展戰(zhàn)略的核心,是提高綜合國力的核心”。而要建設創(chuàng)新型國家,就必須建設創(chuàng)新型公司。而要建設創(chuàng)新型公司,就必

14、須弘揚公司自治精神。 籌劃經(jīng)濟是迷信政府智慧的經(jīng)濟。政府被假定為先知先覺、全知全能的圣賢,因而對宏觀經(jīng)濟活動和微觀經(jīng)濟活動都能料事如神、指揮若定。公司則被假定為機械執(zhí)行和貫徹政府指令性籌劃和指引性籌劃的工具和手段而已。在籌劃經(jīng)濟體制下,可以形象地用“鳥籠子”理論概括政企關系:政府(籌劃)是籠子,公司是鳥。1993年《公司法》和1998年《證券法》的缺陷之一恰恰在于重管制,輕自治。這種管制涉及立法管制,也涉及行政管制。該管的沒有管好,不該管的管得太多。從法律規(guī)范的構成比重上看,行政法律規(guī)范多于民事法律規(guī)范,管制型規(guī)范多于服務型規(guī)范。本應由股東自治和公司自治的事項往往被代之以立法者的包辦替代和行

15、政機關的自由裁量。國內(nèi)上市公司的自治限度仍然不高的因素,除了高度集中的股權構造,尚有老式的封建文化基因和籌劃經(jīng)濟思維慣性。實踐中,仍然有人迷信政府智慧,懷疑商人智慧和市場智慧。 市場經(jīng)濟就是相信市場智慧的經(jīng)濟。實踐證明:立法者的智慧遜于商人的智慧,政府的智慧遜于市場的智慧。商人比立法者更聰穎具有雙重含義:一是儒商的正面智慧、積極智慧多,特別是依法經(jīng)營的智慧、經(jīng)驗和藝術多;二是奸商的負面智慧、悲觀智慧多。立法者對于前者應予滿腔熱忱的鼓勵、保護、庇護和促成;對于后者應全力以赴地遏制、封殺、打壓和制裁。固然,商人比立法者更聰穎僅就商人整體而言。就特定商人而言,其學問、閱歷、見聞有也許遠遠遜于立法者

16、,自不待言。新《公司法》進一步擴張了公司自治空間,尊重股東自治、股東自由、股東民主和股東權利,進一步大幅減少了行政權和國家意志對公司生活的不必要干預,大幅提高了民事規(guī)范、任意規(guī)范、促成規(guī)范、賦權規(guī)范、倡導規(guī)范和保護規(guī)范的比重,審慎擬定了強制規(guī)范,適度減少了嚴禁規(guī)范。因此,《條例草案》也應大力弘揚公司自治精神。 在行政權和立法權淡出對公司生活的過度干預時,以定紛止爭為重要價值追求的司法權呈現(xiàn)慢慢擴大趨勢。例如,在小股東受到公司董事會和控制股東壓榨、且無法轉讓股權的狀況下,只有司法救濟才干雪中送炭。但司法權(涉及作為準司法權的仲裁權)的介入的目的不是吞沒公司自治精神,而是捍衛(wèi)和弘揚公司自治精神。

17、因此,司法權介入的低限是不能威脅和傷害公司自治精神。倘若司法權的介入以犧牲公司自治精神為代價,寧可不要司法權的介入。在缺少法律明文規(guī)定的狀況下,雖然公司自治失靈需要司法權的介入,未必需要行政權的介入。雖然行政機關出于善意,也是如此。 公司自治精神規(guī)定裁判者充足尊重商人們的理性選擇和商業(yè)判斷。由于裁判者與商人之間在專業(yè)技能與思維定式方面的天然差別,裁判者無法在所有狀況下作出賢明、公平的商業(yè)決策,雖然法官出于良好愿望也是如此。只有當私法自治被濫用、導致公司法律關系中當事人的權利和利益受到損害、公司法律秩序被扭曲或者破壞時,法官才干依法以自己的司法判斷取代商業(yè)判斷。但凡不違背強行性法律規(guī)定、誠實信

18、用原則和公序良俗原則,不損害國家利益、社會公共利益和第三人利益的章程條款、自治規(guī)章、契約安排都屬有效。要貫徹契約自由、疑罪從無、法無嚴禁皆可為的裁判理念,原則上推定商事行為有效。集資行為合法與否的界線模糊時,應采用疑罪從無的態(tài)度。系爭行為既可解釋為有效,也可解釋為無效的,盡量解釋為有效;既可解釋為無效,也可解釋為可撤銷的,盡量解釋為可撤銷。固然,弘揚公司自治精神,并不意味著放縱濫用公司自治的行為。 四、鼓勵證券交易所自律監(jiān)管 市場有自愈功能。《條例草案》第8條規(guī)定:“證券交易所依法對上市公司及有關各方在證券市場的活動實行自律管理。上市公司成立自律組織,依法進行自律管理?！钡?4條規(guī)定:“上

19、市公司協(xié)會是上市公司的全國性自律組織,是社會團隊法人?！? 證交所自律監(jiān)管是證券市場監(jiān)管體制的重要構成部分。證交所自律監(jiān)管源遠流長,甚至長于政府行政監(jiān)管的歷史。早在1934年美國SEC設立之前,紐約證交所就已作為自律監(jiān)管機構單獨監(jiān)管會員券商,并制定與執(zhí)行發(fā)行人的上市規(guī)則(涉及公司治理原則) 。與行政監(jiān)管相比,證券交易所的自律監(jiān)管具有許多長處: (1)自律監(jiān)管成本低。證券交易所具有財務獨立、人才薈萃、信息直接、市場熟悉的優(yōu)勢,對證券市場進行前沿(一線)監(jiān)管可以減少政府財政承當。(2)自律監(jiān)管效率高。證券交易所可隨時回應證券市場中浮現(xiàn)的新興法律問題,及時創(chuàng)新監(jiān)管思路,出臺自律規(guī)章,更新監(jiān)管措施,規(guī)

20、范新型證券市場關系。自律規(guī)章的出臺效率一般高于法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章。(3)自律監(jiān)管容易得到市場參與者的充足理解與積極遵守。自律監(jiān)管的實質(zhì)是股東、券商、上市公司和其她市場參與者共同參與的自律監(jiān)管。被自律者也是自律者。證券交易所制定自律規(guī)章、采用監(jiān)管措施時,容易得到市場參與者的充足理解、積極參與和積極遵守。(4)自律陽光可以照耀到法律、法規(guī)和行政規(guī)章無法覆蓋的證券市場死角。國際證監(jiān)會組織( IOSCO)坦言:“證券交易所可以規(guī)定市場參與者遵守商業(yè)倫理規(guī)范,而政府監(jiān)管者只能規(guī)定市場參與者守法行事,而不能期待市場參與者遵守商業(yè)倫理規(guī)范。” [1] (5)自律監(jiān)管有助于舒緩政府監(jiān)管派生的政治壓力。倘

21、若政府獨家壟斷證券市場監(jiān)管權,絕對排斥自律組織的監(jiān)管,政府必須就其監(jiān)管體現(xiàn)對國家和社會承當無限政治責任;如果政府與自律組織分享證券市場監(jiān)管權,政府即可按監(jiān)管權限的占有比例承當有限的政治責任。 證券交易所的自律監(jiān)管不也許、也不應脫離政府的行政監(jiān)管。國際證監(jiān)會組織( IOSCO)明確指出,政府監(jiān)管者應當在容許自律組織行使權限之前規(guī)定自律組織滿足必要的行為準則。政府對自律組織的監(jiān)督應當持續(xù)進行 [2]。一方面,政府可以對自律規(guī)則內(nèi)容的行政監(jiān)督。此為“靜態(tài)監(jiān)督”或“規(guī)則監(jiān)督”。政府除了以行政法規(guī)、行政規(guī)章劃定自律監(jiān)管的法律框架外,還可以通過對證券交易所自律規(guī)則的備案、核準、批準手段,責成或者建議證券

22、交易所依法完善自律規(guī)則,剔除、變更有悖法律和公平原則的自律規(guī)則。另一方面,政府可對自律規(guī)則執(zhí)行狀況進行行政監(jiān)督。此為“動態(tài)監(jiān)督”或者“執(zhí)行監(jiān)督”。證券交易所回絕或者怠于按照法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章和自律規(guī)則履行自律職責時,政府有權責令證券交易所立即改正或者限期改正,或者責令證券交易所罷職有關高管人員,從而清除自律的障礙。 由于國內(nèi)證券市場起步較晚,具有政府強力推動的歷史背景,證交所的創(chuàng)設與運作必然存在著濃厚的政府干預色彩,證交所的自律監(jiān)管制度也存在設計缺陷。有鑒于此,新《證券法》強調(diào)尊重證交所的自治地位和民事主體地位,有助于扭轉證交所過度依賴于政府監(jiān)管者的附屬地位。新《證券法》第102條將證

23、券交易所界定為“為證券集中交易提供場合和設施,組織和監(jiān)督證券交易,實行自律管理的法人”?！白月晒芾怼背醮螌懭肓⒎?表白了立法者將政府監(jiān)管者過去承當?shù)淖月杀O(jiān)管內(nèi)容盡量回歸證交所、擴大證交所自律監(jiān)管職責的立法理念。 鑒于公司化改革可以強化證券交易所的自治地位,改善證券交易所的自律監(jiān)管,建議《條例草案》大膽借鑒國外證交所公司制改革的成功經(jīng)驗,積極穩(wěn)妥地推動國內(nèi)證券交易所的公司化、股份化和最后上市。國內(nèi)證券市場起步晚,立法者對證交所的組織形式采用謹慎的態(tài)度是可取的,但需要與時俱進。事實上,直到1998年美國SEC才明確提出,證交所可以采用公司制組織形式,會員制的證交所也可以實現(xiàn)非互助化 [3]。針對

24、證券交易所公司化后來被國外公司(涉及證交所)敵意收購的風險,建議立法者將證券交易所的股東限定為中國股東,容許證交所章程限制股東所持有的表決權數(shù)量,容許公司章程中規(guī)定敵意收購防御條款。為消除證交所股票上市面臨的利益沖突,借鑒澳大利亞經(jīng)驗,將容許證交所股票在自身證交所掛牌上市,但將對證交所自身與否遵守上市規(guī)則的平常監(jiān)管職責由證交所自身移至中國證監(jiān)會,至于證交所對其她上市公司的自律監(jiān)管職責仍然不變。 五、打造服務型政府和法治政府,成立綜合性金融監(jiān)管機構 黨的十七大報告規(guī)定“法治政府建設獲得新成效”,并強調(diào)“加快行政管理體制改革,建設服務型政府”。筆者覺得,要打造在全球范疇內(nèi)具有競爭力的中國資我市

25、場,必須打造在全球范疇內(nèi)具有競爭力的服務型政府。服務型政府中的“服務”是一種廣義的概念,重要囊括了尊重型服務、保護型服務、指引型服務與促成型服務。 對于尊重型服務而言,政府要相信資我市場及其主體的智慧多于政府的智慧,尊重資我市場創(chuàng)新和自治,減少不必要的政府干預,鼓勵資我市場品種和交易方式的多元化,積極清除資我市場發(fā)展的制度障礙。要容許以私募方式發(fā)行公司債券。對于私募基金,應當采用容許存在、嚴加監(jiān)管的立法態(tài)度。政府啟動行政權之前應當三思而行,盡量尊重公司自治與市場自律,充足發(fā)揮民事責任在恢復資我市場秩序、康復投資信心方面的積極作用。對于保護型服務而言,政府應當集中有限的智慧和資源傾力保護資我市

26、場中的公平交易秩序與公平競爭秩序,打擊資我市場中的違法犯罪行為。對于指引型服務而言,監(jiān)管機構應當繼續(xù)積極發(fā)揮行政指引職責,推動上市公司的健康發(fā)展。政府要運用行政手段積極引導資我市場主體建立誠信體系,減少投資風險。中國證監(jiān)會要及時更新《上市公司章程指引》,并積極發(fā)明條件針對不同類別、不同產(chǎn)業(yè)、不同規(guī)模的公司出臺個性化的上市公司章程指引,結束各類上市公司都使用單一文本的“傻瓜章程現(xiàn)象”。對于促成型服務而言,政府應當竭力促成和協(xié)助市場主體依法進出資我市場,提供投資和經(jīng)營決策所需要的信息和征詢,協(xié)調(diào)市場主體與有關部門之間的關系。但要避免助紂為孽,幫倒忙。 《條例草案》第8章強化了中國證監(jiān)會的監(jiān)管手段

27、,細化了新證券法賦予的準司法權。例如,第75條授權中國證監(jiān)會對上市公司及有關各方實行監(jiān)督管理,并采用進入公司進行現(xiàn)場檢查、專項核查等其她現(xiàn)場監(jiān)管措施。但為貫徹服務型政府的理念,《條例》還需進一步明確中國證監(jiān)會應當履行的、除行政懲罰之外的其她服務型職責,如行政指引程序等。要打造服務型證券監(jiān)管機構,還必須樹立法治行政、誠信行政、勤勉行政、透明行政的主線理念,進一步增強政府行政措施的透明度。 由于資我市場和上市公司自身波及方方面面的社會神經(jīng),自然也會納入多家行政機關的監(jiān)管視野。但由于現(xiàn)行有關行政機關的工作職權配備格局是在籌劃經(jīng)濟體制走向市場經(jīng)濟體制的過程中慢慢形成與發(fā)展的,加之國內(nèi)資我市場的產(chǎn)生歷

28、史較短,因此在上市公司監(jiān)管的公權力配備方面仍存在著監(jiān)管盲區(qū),監(jiān)管成本較高,監(jiān)管權之間存在重疊與沖突的現(xiàn)象。例如,對于銀行類、保險類上市公司的行政監(jiān)管應當更多強調(diào)中國證監(jiān)會的監(jiān)管,還是更多強調(diào)中國銀監(jiān)會和中國保監(jiān)會的監(jiān)管,都值得進一步探討。 亞洲金融危機爆發(fā)之后,為防備金融風險,國內(nèi)確立了分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的體制。例如, 1998年《證券法》第6條規(guī)定證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理;證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務機構分別設立。為增強國內(nèi)金融業(yè)的綜合競爭力,繁華證券市場, 《證券法》第6條在重申分業(yè)經(jīng)營的同步,加上了意味深長的9個字“國家另有規(guī)定的除外”。這為我們積極穩(wěn)妥地改革

29、分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的現(xiàn)行監(jiān)管體制,摸索證券業(yè)、保險業(yè)、銀行業(yè)與信托業(yè)的混業(yè)監(jiān)管模式,擴張金融機構的權利能力與行為能力奠定了堅實的法律基本。 為適應將來混業(yè)經(jīng)營的改革趨勢,避免金融監(jiān)管機構之間的互不協(xié)調(diào)和畫地為牢,新《證券法》第185條規(guī)定中國證監(jiān)會與國務院其她金融監(jiān)督管理機構建立監(jiān)督管理信息共享機制。6月28日,中國銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會正式發(fā)布的《三大金融監(jiān)管機構金融監(jiān)管分工合伙備忘錄》初次把監(jiān)管聯(lián)席會議機制提上三大監(jiān)管機構協(xié)調(diào)的工作日程,并第一次將三方合伙制度化,頗值肯定。固然,試圖通過一份分工合伙備忘錄就可以徹底扭轉監(jiān)管機構單打獨斗的局面,也是不現(xiàn)實的。但至少表白:推向極致的分業(yè)監(jiān)管機

30、制需要糾偏機制。建議銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會針對合伙監(jiān)管、協(xié)調(diào)監(jiān)管中的新狀況、新問題陸續(xù)及時出臺若干監(jiān)管備忘錄。為完善上市公司監(jiān)管體制,更好地運用公權力指引和推動上市公司的健康發(fā)展,經(jīng)國務院批準,證監(jiān)會、國資委、發(fā)改委、公安部、財政部等多家部委共同于4月成立了上市公司規(guī)范運作專項工作小組。工作小構成立后,在構建上市公司綜合監(jiān)管體系、加強有關監(jiān)管部門的溝通協(xié)作、共同化解上市公司風險、推動股權分置改革、清理大股東占用上市公司資金、增進上市公司規(guī)范發(fā)展等方面做了大量工作,已初步建立上市公司綜合監(jiān)管體系。 在總結金融監(jiān)管機關監(jiān)管合伙經(jīng)驗的基本上,《條例草案》第7條規(guī)定了一龍治水的監(jiān)管體制:“中國證監(jiān)會

31、依法對上市公司及有關各方在證券市場的活動實行監(jiān)督管理;地方各級人民政府承當處置本地區(qū)上市公司風險的責任,建立和健全上市公司風險處置應急機制?！薄稐l例草案》第85條還規(guī)定:“中國證監(jiān)會、中國人民銀行和國務院其她金融監(jiān)督管理機構應當互相配合,建立和完善上市公司及其董事、監(jiān)事、高檔管理人員、上市公司控股股東、實際控制人的監(jiān)督管理信息系統(tǒng)和監(jiān)督管理信息共享機制?！钡?波及上市公司的其她金融監(jiān)管機構如何履行相應的監(jiān)管職責語焉不詳。 英國和德國經(jīng)驗值得借鑒。英國金融市場也曾存在多頭監(jiān)管的缺陷。為整合分業(yè)監(jiān)管的多頭監(jiān)管機構,建立一元化的政府監(jiān)管機構,英國于6月14日通過了《金融服務與市場法》,創(chuàng)設了新型

32、監(jiān)管機構FSA,對銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)、信托業(yè)等統(tǒng)一進行監(jiān)管。德國也完畢了對金融市場的一元化監(jiān)管體制改革。根據(jù)3月德國議會通過的《聯(lián)邦金融服務監(jiān)督管理局組織法》,聯(lián)邦證券交易監(jiān)管局、聯(lián)邦保險業(yè)監(jiān)管局與聯(lián)邦信用機構監(jiān)管局合并成立聯(lián)邦金融服務監(jiān)管局,從5月1日起負責監(jiān)管所有金融市場業(yè)務。 黨的十七大報告強調(diào):“摸索實行職能有機統(tǒng)一的大部門體制,健所有門間協(xié)調(diào)配合機制?！眹鴥?nèi)在分業(yè)經(jīng)營基本上建立的分業(yè)監(jiān)管的監(jiān)管體制在銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)、信托業(yè)等金融產(chǎn)業(yè)混業(yè)經(jīng)營的歷史背景下,有必要與時俱進。建立混業(yè)監(jiān)管體制已經(jīng)擺到議事日程上來。在混業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管模式以及混業(yè)經(jīng)營、混業(yè)監(jiān)管模式之間,后者無疑是首選。積極穩(wěn)妥地建立囊括覆蓋銀行業(yè)、證券業(yè)、保險業(yè)、信托業(yè)的綜合性金融監(jiān)管機構,有助于提高金融市場的監(jiān)管效率,有助于大幅減少金融監(jiān)管的行政成本。這種改革既符合黨的十七大報告精神,也符合以英德為代表的國際慣例,固然,英德模式僅是國內(nèi)建立綜合性金融監(jiān)管機構的重要參照模式之一。我們應當從中國國情出發(fā),建立既與世界慣例接軌、也具有中國特色的綜合性金融監(jiān)管機構。針對目前資我市場打擊違法犯罪過程中的新問題,建議在監(jiān)管機構與司法機關之間建立信息共享、快捷高效的聯(lián)動執(zhí)法司法合伙機制,實現(xiàn)行政執(zhí)法機制和刑事司法機制之間的無縫對接。