論我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù).doc

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鄭州大學(xué)現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育《知識產(chǎn)權(quán)管理》課程論文 論我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù) 學(xué) 號： 15115424002 姓 名： 胡建永 完成時間： 2017.3.20 論我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù) 摘要：民間文學(xué)藝術(shù)作品立法滯后的現(xiàn)狀威脅著人類文化的多元性以及國家、民族長久以來積聚的文化瑰寶。歷史和時政分析證明，民間文學(xué)藝術(shù)作品具有著作權(quán)意義上的作品性。著作權(quán)保護(hù)是現(xiàn)行法律保護(hù)的主要手段，民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體也是多層次的。創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體有事實上和法律上的權(quán)利主體，傳承人等相關(guān)主體則依其付出的勞動的性質(zhì)獲得相應(yīng)的著作權(quán)或其他權(quán)利。同時應(yīng)當(dāng)針對民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性構(gòu)建相應(yīng)的法律保護(hù)機(jī)制，并不斷進(jìn)行探索和健全。 關(guān)鍵詞：民間文學(xué)藝術(shù)作品；權(quán)利主體；著作權(quán)內(nèi)容；保護(hù)機(jī)制 Abstract：The current situation that the legislation of folklore lag behind is threatening the diversification of the cultural treasure which is accumulated for a long period form all nations.The history proved that the folklore possess the characteristics of the work that belong to the copyright.The protection of the chief medium in the light of law.The chief part of this right is also various.It’s certain that the group which creat folklore are the chief part.Others who pay out labour can receive relevant rights.It should to set up special protection mechanism and amend it continually. Key Words: folklore;the chief part of the right;the content of the copyright;protection mechanism 緒論 “民間文學(xué)藝術(shù)作品”一詞譯自英文的“works of folklore”、“expressions of folklore”或“folklore”等。國際上統(tǒng)稱那些具有地域特征或民族風(fēng)格的民間傳說、神話、歌謠、舞蹈、音樂、手工技藝、服飾、風(fēng)俗等為“folklore”。它作為人類創(chuàng)作的一類特殊的智力成果受到版權(quán)保護(hù)始于上世紀(jì)60年代末70年代初。目前，各國的“folklore”尚未有人們普遍認(rèn)同的內(nèi)涵與外延。對民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)也很不健全。立法的滯后性在鮮明的爭議案件中尤為突顯。我國是一個擁有56個民族的多民族國家，各族人民在悠久的歷史中創(chuàng)造了燦爛輝煌的民族文化。然而，目前我國對民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)同樣滯后。民間文學(xué)藝術(shù)作品的內(nèi)涵和外延、其權(quán)利的內(nèi)容與行使主體、權(quán)利的行使原則和方法都是理論界和實務(wù)界爭議的焦點。對我國的民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行法律上的保護(hù)無疑是一個亟待解決的課題。 一、民間文學(xué)藝術(shù)作品的界定 對“民間文學(xué)藝術(shù)”，不同國家、組織對它的理解不同。立法和學(xué)者對其解釋的角度也有所不同。有的就本質(zhì)或內(nèi)涵進(jìn)行界定，有的就著作權(quán)法保護(hù)對象的范圍進(jìn)行界定。前一種方式如突尼斯1994年《文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》規(guī)定：“本法所稱民間文學(xué)藝術(shù)，系指代代相傳的，與習(xí)慣、傳統(tǒng)及諸如民間故事、民間書法、民間音樂及民間舞蹈的任何方面相關(guān)聯(lián)的藝術(shù)遺產(chǎn)”。采用后一種方式典型的即為《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其它侵害行為的國內(nèi)法示范法條》，把民間文學(xué)藝術(shù)概括為口頭、音樂、活動和有形表達(dá)形式四類。 我國《著作權(quán)法》也沒有對民間文學(xué)藝術(shù)給明確的定義。劉春田認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品是由某社會群體（而非個人）創(chuàng)作的流傳于民間的歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)的文學(xué)藝術(shù)形式。[1]57此外，學(xué)術(shù)界普遍采納“民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)”的表述方式，也有的稱為“民俗表達(dá)”，即一個地球、一個民族乃至一個國家的群體意識的原生態(tài)，也有人主張“民族民間文化”的提法，[3]42我國著作權(quán)法采用民間文學(xué)藝術(shù)作品。筆者認(rèn)為，受著作權(quán)法保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)滿足我國現(xiàn)行著作權(quán)法中“作品”的構(gòu)成要件，既應(yīng)當(dāng)是思想、感情的表現(xiàn)和具有獨創(chuàng)性和原創(chuàng)性等。我國在進(jìn)行民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)立法時，既要對其概念做出抽象的表述和界定，以確定其固定的本質(zhì)，也要對法律保護(hù)的民間文學(xué)藝術(shù)作品的具體形式作列舉性規(guī)定，以彌補(bǔ)單純概念表述邊界模糊的不足。 基于以上考慮，筆者對民間文學(xué)藝術(shù)作品作以下界定：民間文學(xué)藝術(shù)作品是特定民族或區(qū)域的社會群體集體創(chuàng)作，通過口傳心授、模仿等方式，在本區(qū)域內(nèi)世代流傳的、反映本地域的傳統(tǒng)文化、風(fēng)俗習(xí)慣、群體特征、自然環(huán)境等特有成分，又不斷的為群體發(fā)展的文學(xué)藝術(shù)作品。列舉式規(guī)定可吸收和借鑒《示范法條》的典型表現(xiàn)形式，具體表述為： （一）故事、詩歌、謎語、謠諺、傳說、寓言、神話以及其它口頭或書面民間文學(xué)作品； （二）民歌、戲曲、器樂以及其它以音樂形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品； （三）舞蹈、游戲、民俗活動以及其它以活動形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品； （四）皮影、剪紙、繪畫、書法、服飾、器具、代表性建筑以及其它以有形形式表達(dá)的民間藝術(shù)作品。 對民間文學(xué)藝術(shù)劃分過寬或過窄的范圍對其保護(hù)都是不利的。范圍劃分過寬易導(dǎo)致將不必要保護(hù)的內(nèi)容納入或造成多種保護(hù)的競合。那些屆于公共領(lǐng)域、科學(xué)發(fā)現(xiàn)或智力活動規(guī)則方面的知識是不受保護(hù)的。那么，哪些藝術(shù)形式可進(jìn)入公有領(lǐng)域，可以自由使用？民間文學(xué)藝術(shù)作為弱勢文化與主流文化，中華文化與西方文化的交流地位自然是不平等的。筆者認(rèn)為諸如白蛇傳、花木蘭、牛郎織女等在我國廣為流傳、家喻戶曉的民間文學(xué)藝術(shù)形式可以視為進(jìn)入公有領(lǐng)域而自由使用，但這類藝術(shù)形式相對于境外則尚未進(jìn)入公有領(lǐng)域，如被無故侵害，由國家作為權(quán)利主體進(jìn)行保護(hù)。一方面國家作為主體在國際間對話有諸多優(yōu)勢，另一方面進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品其所有權(quán)應(yīng)歸屬國家。 二、民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的可行性分析 （一）民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的現(xiàn)狀 對民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)首先發(fā)端于發(fā)展中國家的要求，相當(dāng)多的發(fā)展中國家擁有較發(fā)達(dá)國家更為悠久的歷史，國內(nèi)存在更豐富多彩的民間文學(xué)和藝術(shù)形式，但因科技力量欠發(fā)達(dá)，支配利用能力有待提高，大量民間文學(xué)藝術(shù)作品被發(fā)達(dá)國家的經(jīng)營者無償改編、利用以致破壞其本來面目，損壞其民族特性。 到目前為止，約有50個國家且大多為發(fā)展中國家的版權(quán)法或地區(qū)性版權(quán)條約中，明文規(guī)定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。[5]86而以美國為代表的發(fā)達(dá)國家仍未承認(rèn)其有著作權(quán)，這些國家并不是在一切法規(guī)中完全排除對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，對其是否提供保護(hù)在很大程度上與貿(mào)易有關(guān)，[8]32這就造成了在版權(quán)貿(mào)易中對發(fā)達(dá)國家文化科技成果的有償利用和對發(fā)展中國家民間文學(xué)藝術(shù)作品的無償使用的嚴(yán)重失衡局面。在國際層次上，最具代表性的國際組織公約當(dāng)屬《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織制定的《保護(hù)民間文學(xué)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其它侵害行為的國內(nèi)法示范法條》（以下簡稱《示范法條》）。《伯爾尼公約》并沒有“民間文學(xué)藝術(shù)”的稱謂，而是將民間文學(xué)藝術(shù)作品作為“無作者作品”的一種特例來處理，即“對作者身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民未出版的作品，該國法律得指定主管當(dāng)局代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本同盟成員國內(nèi)之權(quán)利?！薄妒痉斗l》的規(guī)定則較為詳盡，列舉了民間文學(xué)藝術(shù)諸種形式，且對國家在民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)中所起的作用均作說明?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》則未明文規(guī)定保護(hù)措施，但也未排斥對它的保護(hù)。 我國擁有者上下5000年的燦爛歷史，其間產(chǎn)生了無數(shù)優(yōu)秀的民間文學(xué)藝術(shù)作品。如何進(jìn)行保護(hù)，意義重大。我國著作權(quán)法第6條明確規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)方法由國務(wù)院另行規(guī)定。國務(wù)院于1997年頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，文化部和國家版權(quán)局起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)條例》。但總體來說，我國對該類作品的保護(hù)起步較晚。入世后，各種智力成果創(chuàng)作與創(chuàng)造保護(hù)水平達(dá)到較高層次，而對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)受到忽視，確實為一個缺陷。一方面是民間文學(xué)藝術(shù)作品的利用和掠奪空前增多，另一方面是法律只有原則性的保護(hù)規(guī)定，沒有具體可行的法律法規(guī)出臺，特別是如何對這些原生的民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行保護(hù)、開發(fā)和利用，從而充分實現(xiàn)它們應(yīng)有的預(yù)期價值，知識產(chǎn)權(quán)界至今也沒有找到合適的法律制度。 （二）民間文學(xué)藝術(shù)作品成為著作權(quán)保護(hù)客體的可能性 《著作權(quán)法》上的著作權(quán)屬于個人，且作品應(yīng)舉有獨創(chuàng)性，是可固定復(fù)制的。一般都會根據(jù)其創(chuàng)作完成時間確定保護(hù)期限。但民間文學(xué)藝術(shù)作品則具有很大的特殊性： 第一，權(quán)利主體屬于國家、民族、群體還是個人難以確定。 第二，民間文學(xué)藝術(shù)作品是否具有個人獨創(chuàng)性眾說紛紜。傳統(tǒng)版權(quán)法上保護(hù)的作品須是個人獨創(chuàng)，而且是一個集體的、漫長的創(chuàng)造過程。 第三，許多民間文學(xué)藝術(shù)作品以非物質(zhì)形態(tài)的形式存在，不滿足作品可復(fù)制的要求。 第四，無法確定何時完成創(chuàng)作，保護(hù)期限不能具體化。 正是基于以上特殊性，一些發(fā)達(dá)國家不主張以著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，他們認(rèn)為：著作權(quán)的保護(hù)主要針對具體的作者，而民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作主體不確定；著作權(quán)適用于已經(jīng)固定于物質(zhì)載體上的作品，而民間文學(xué)藝術(shù)無固定形式；民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)期無法確定；民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)作者沒有把自己的創(chuàng)作當(dāng)成私有物品的觀念。[16]50但是筆者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品可以成為著作權(quán)保護(hù)的客體，可以從以下角度來闡述民間文學(xué)藝術(shù)： 1.關(guān)于作者 筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品不是沒有作者，只是其創(chuàng)作主體不是傳統(tǒng)著作權(quán)法意義上的個人作者，而是群體作者，民間文學(xué)藝術(shù)作品是群體創(chuàng)造性思維活動的結(jié)果，他們應(yīng)為事實上的權(quán)利主體。美國的卡邁爾·普里也認(rèn)為，“為了在版權(quán)的名義下保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，確定作者并非難事”。 2.關(guān)于獨創(chuàng)性 對于獨創(chuàng)性可體現(xiàn)在兩個方面：首先是群體的獨創(chuàng)性。每個群體都有其獨特的歷史傳統(tǒng)、民俗人情、地理環(huán)境、社會心理、藝術(shù)追求和表現(xiàn)手段等。例如我國南方少數(shù)民族則踏足為節(jié)，婀娜柔韌。北方少數(shù)民族則或森林騎射之姿，或揚草原放牧之情，或抒綠洲之趣。其次表現(xiàn)為傳承人的獨創(chuàng)性。傳承人的創(chuàng)作不是對已有的民間文學(xué)藝術(shù)的簡單再現(xiàn)，而是融入自己的見解、構(gòu)思、思想感情、審美意識，融會了自身的藝術(shù)風(fēng)格等。WIPO認(rèn)為， 一件作品的獨創(chuàng)性指它是作者自己的創(chuàng)作， 完全不是或基本上不是從另一作品抄襲而來的。筆者認(rèn)為獨創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的國情和價值取向、作品的情況以及立法者的認(rèn)識而解釋，要從民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性出發(fā)，靈活地理解獨創(chuàng)性。 3.關(guān)于固定與復(fù)制 民間文學(xué)藝術(shù)作品不是不能固定，只是未固定的表達(dá)。多數(shù)民間文學(xué)藝術(shù)作品以口頭等非物質(zhì)形態(tài)存在于民間，存在于集體記憶和個人記憶之中，是有關(guān)群體的傳統(tǒng)習(xí)慣。有些群體受文明程度所限，缺乏復(fù)制的人才、工具和手段，但也不是沒有記錄和復(fù)制，例如巖刻、壁畫、傳統(tǒng)服飾、剪紙、工藝品、泥塑等形式本身就是一種記錄。版權(quán)保護(hù)制度應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這一特殊客體的個性，排除對其物質(zhì)固定的要求。 4.關(guān)于其保護(hù)期限 民間文學(xué)藝術(shù)作品的形成不是一蹴而就的，往往有一個產(chǎn)生、發(fā)展、興盛的過程。民間文學(xué)藝術(shù)作品之所以能夠從古至今，經(jīng)過幾代人甚至十幾代人流傳下來，并為人們所傳頌和喜愛，很大程度上是由于該作品的延續(xù)性。一定程度上講中華文化之所以有今天的博大精深、源遠(yuǎn)流長，很大程度上是文化延續(xù)性的結(jié)果。所以，筆者認(rèn)為針對那些進(jìn)入公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)作品，如在我國廣為流傳、家喻戶曉的白蛇傳、花木蘭、牛郎織女等其保護(hù)期限應(yīng)設(shè)定為永久性的、無限的。但是，新生事物層出不窮，如果統(tǒng)一規(guī)定為無限期的保護(hù)，長久下去勢必造成文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的隔斷。因此筆者建議應(yīng)設(shè)定個人創(chuàng)作權(quán)的保護(hù)期限，區(qū)別進(jìn)入公有領(lǐng)域的文學(xué)藝術(shù)作品，可借鑒一般作品保護(hù)期限的模式，針對文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性設(shè)定其保護(hù)期限，期限屆滿則進(jìn)入公有領(lǐng)域，成為公共產(chǎn)權(quán)。 《伯爾尼公約》第2條表述為“‘文學(xué)和藝術(shù)作品’一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切作品，不論其表現(xiàn)形式或方式如何”。民間文學(xué)藝術(shù)作品是文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品之一，本身就與一般的文學(xué)藝術(shù)作品有種屬關(guān)系。所以，給予民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)保護(hù)在邏輯上不存在任何問題。而諸如我國這種迫切需要保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國家，可以針對其集體性、傳承性等特點，為其納入著作權(quán)法保護(hù)范圍設(shè)置適當(dāng)?shù)目隙ɑ蚍穸l件，使其成為著作權(quán)法意義上的作品。 三、民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)機(jī)制 民間文學(xué)藝術(shù)作品由于本身的特殊性，筆者嘗試從多角度出發(fā)，在法律的框架下給與其保護(hù)，并探討其受保護(hù)的權(quán)利主體與權(quán)利內(nèi)容，延至特殊保護(hù)制度、管理及保護(hù)模式，期望在國際社會的通力合作下，建立、健全對民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)機(jī)制。 （一）立法模式 目前對于民間文學(xué)藝術(shù)作品，著作權(quán)法保護(hù)是最為普遍和便捷的，但不可否認(rèn)的是民間文學(xué)藝術(shù)作品具有特殊性，對其進(jìn)行特別法保護(hù)更能起到法律保護(hù)傘的作用。 1．著作權(quán)法保護(hù) 著作權(quán)法保護(hù)是目前最便利、也是值得倡導(dǎo)和利用的保護(hù)方法，尤其是1967年《突尼斯樣板法》和《伯爾尼公約》中的相關(guān)規(guī)定將民間文學(xué)藝術(shù)納入著作權(quán)法保護(hù)范圍起了一定的推動作用。[6]67著作權(quán)法所規(guī)定的作品是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，無論其表現(xiàn)形式如何，具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力創(chuàng)作成果。民間文學(xué)藝術(shù)作品的大部分都是符合的，如民歌、民樂與音樂制品、口頭流傳民間故事與口述作品，民間建筑與建筑作品，民間雕塑與美術(shù)作品等。當(dāng)然，民間文學(xué)藝術(shù)作品畢竟有其特殊性，如權(quán)利主體的群體性、作品的獨創(chuàng)性、保護(hù)期限等問題。但不能因為這些不協(xié)調(diào)而全盤否定著作權(quán)法保護(hù)的合理性，可以在著作權(quán)法保護(hù)上做適應(yīng)調(diào)整和變通，如主體的規(guī)定可適用于群體，引入集體或群體著作權(quán)的概念，確認(rèn)集體作者的身份；對民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期不加限制等。美國的拉爾夫· 歐曼認(rèn)為，現(xiàn)在著作權(quán)中共同作品、集體作品、復(fù)合作品的概念是討論民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的有益基礎(chǔ)。他認(rèn)為，當(dāng)代著作權(quán)正朝著集體著作權(quán)的方向發(fā)展。[2]134因此，可以在堅持著作權(quán)法基本原則的基礎(chǔ)上結(jié)合民間文學(xué)藝術(shù)作品的具體特點靈活運用，相對于建立健全其它保護(hù)措施相對困難和滯后的情況，著作權(quán)法的保護(hù)自然是及時的。 2．特別法模式 由于民間文學(xué)藝術(shù)作品具有特殊性，目前存在的知識產(chǎn)權(quán)制度并不能向民間文學(xué)藝術(shù)提供有效的保護(hù)。聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《示范法條》和起草的《民間文學(xué)表現(xiàn)形式保護(hù)條約》草案都明確體現(xiàn)出特別法模式保護(hù)的傾向，即對民間藝術(shù)形式提供類似于著作權(quán)法但又獨立于著作權(quán)法的一種智力成果的保護(hù)。國際著名著作權(quán)法專家菲徹爾博士在1993年北京民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)國際研討會上指出：“由于現(xiàn)存的著作權(quán)體系不適于保護(hù)民間文藝，所以人們的注意力應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)で筇厥饨鉀Q方法的可能性?！盵4]29 美國學(xué)者Farley[17]89、澳大利亞學(xué)者Blakeney與Githaiga提出“特殊權(quán)利立法”建議。波蘭學(xué)者和曲作者協(xié)會的布萊申斯基進(jìn)一步提出民間文學(xué)藝術(shù)應(yīng)受到類似數(shù)據(jù)庫法律的保護(hù)。[10]73聯(lián)合國計劃開發(fā)署在一次關(guān)于保存土著居民文化的研究中，提出替代當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)制度的解決辦法和土著居民可以考慮的戰(zhàn)略：采用現(xiàn)有的（正在變化中的）知識產(chǎn)權(quán)制度或建立知識產(chǎn)權(quán)特別保護(hù)制度。[2]133筆者認(rèn)為，應(yīng)該針對其特殊性制定適宜的、行之有效的特別保護(hù)法，如阿根廷專門制定了保護(hù)探戈的法規(guī)?？蓮暮暧^和微觀上將多種保護(hù)方法相結(jié)合，通過法律設(shè)立許多相關(guān)機(jī)構(gòu)來實施民間文學(xué)藝術(shù)的各個環(huán)節(jié)進(jìn)行保護(hù)，包括對民間文學(xué)藝術(shù)作品的普查與登記管理、使用與開發(fā)、保障與傳承等內(nèi)容。 （二）受保護(hù)的權(quán)利主體與權(quán)利內(nèi)容 民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體一直是學(xué)術(shù)界探討的熱點，筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品不同于著作權(quán)法意義上的一般作品，為了文化、文明的傳承以及在國際領(lǐng)域內(nèi)更好的給與保護(hù)，筆者嘗試確立事實權(quán)利主體與法律權(quán)利主體。 1.民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體 （1）事實權(quán)利主體 “現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法體系深受自然法哲學(xué)影響，誰付出，誰獲益，不僅有明確的可保護(hù)客體，還必須有可證明的智力勞動投入者”。[2]136版權(quán)的原始取得來源于主體的創(chuàng)造行為，主體只要以自己的創(chuàng)作行為完成作品， 即可以作者的身份依法取得權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)應(yīng)該屬于創(chuàng)作該民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體。但是，民間文學(xué)藝術(shù)作品內(nèi)容十分豐富，鑒定屬于哪一區(qū)域或哪一群體相對困難，而且作品具有世代相傳的動態(tài)性，流傳范圍較廣。因此，群體是民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的原始及事實上的權(quán)利主體。那么，群體的具體范圍如何確定呢？民間文學(xué)藝術(shù)可在民間跨區(qū)域流傳，也許不同民族或區(qū)域具有同一民間藝術(shù)表現(xiàn)形式。筆者建議采取“最密切聯(lián)系原則”，用證據(jù)來證明和判斷哪個或哪些區(qū)域在事實上為該民間文化的權(quán)利主體， 當(dāng)然也可以將具有相同或相似文化特征的區(qū)域群體視為該民間文化的權(quán)利主體。 另外，我國著作權(quán)法第12條規(guī)定：“改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，行使著作權(quán)時，不得侵犯原作品的著作權(quán)?！币虼?，依據(jù)著作權(quán)法第12條規(guī)定以及創(chuàng)造性勞動應(yīng)獲得相應(yīng)的版權(quán)權(quán)利、權(quán)利與義務(wù)相對等的原則，民間文學(xué)藝術(shù)作品的收集者、整理者、傳播者、發(fā)現(xiàn)者、記錄者、傳承人對流傳于民間的故事、詩歌等形式進(jìn)行了收集、整理，并付出了創(chuàng)造性勞動，他們的權(quán)利也應(yīng)受到保護(hù)。[9]62但就版權(quán)法上一般意義上的演繹作品而言，當(dāng)原作品版權(quán)保護(hù)期限屆滿時，或原作品的版權(quán)人放棄其版權(quán)時，演繹作者對其演繹作品就享有獨立的版權(quán)。而對于民間文學(xué)藝術(shù)演繹作品而言，由于對原生作品的保護(hù)期限不受限制，故民間文學(xué)藝術(shù)演繹作品的作者永遠(yuǎn)不可能享有獨立的版權(quán)。[14]225 （2）法律權(quán)利主體 學(xué)術(shù)界同意群體作為權(quán)利主體的學(xué)者，多認(rèn)為該群體中的每一成員均可成為權(quán)利行使主體，但由于群體中的個體成員眾多，受自身觀念、意識等條件限制，難以妥當(dāng)?shù)男惺箼?quán)利，因此筆者認(rèn)為不妨確立事實權(quán)利主體與法律權(quán)利主體。法律主體中可分為兩種：國家行政主管部門和非營利性民間集體組織。 僅從著作財產(chǎn)權(quán)角度看，營利收費等由民族或地區(qū)行使，勢必導(dǎo)致“民間亂收費”的產(chǎn)生，國家作為行使主體則會有管理和資金利用之利，而且著作財產(chǎn)權(quán)的行使對國家而言是職權(quán)而非權(quán)利,因此無礙民間文藝的傳播。因此，國家在民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)上的行使主體地位應(yīng)予以肯定。但該民族或地區(qū)應(yīng)享有非營利性使用權(quán)，即本民族或地區(qū)出于自娛自樂的目的或本身利用作品的行為是生活的一部分時，歸屬于“合理使用”的范疇，使用是無償?shù)?，且無需經(jīng)過許可。此外，國家對外以權(quán)利主體的身份可以與外國產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)貿(mào)易，并在國際范圍內(nèi)保障民間文學(xué)藝術(shù)作品不受侵犯。至于具體由誰代表國家行使此項權(quán)利，可由國家授權(quán)相關(guān)部門如文化部來行使。 非營利性民間集體組織則可以借鑒我國現(xiàn)有的音樂著作權(quán)協(xié)會的管理模式，通過覆蓋全國并聯(lián)系海內(nèi)外同類協(xié)會，在世界范圍內(nèi)對民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用進(jìn)行切實有效的監(jiān)督和管理。協(xié)會實行會員制，著作權(quán)人及相關(guān)改編、翻譯、注釋、整理人都可以申請入會。協(xié)會將會員編入CAE名錄（國際作曲者、作詞者、出版者目錄），確定有CAE國際編號，并將會員的作品目錄匯入WWL（世界作品目錄），確定其國際序列號，從而使協(xié)會中的中國的作者和作品進(jìn)入國際識別系統(tǒng)，以便使中國作品在海外被使用時，著作權(quán)人的利益得到保障。 在國家行政主管部門的管轄中更多的是國家公權(quán)力成分的體現(xiàn)。國際上對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)的僅為少數(shù)，通過國家公權(quán)力來予以保障不失為目前解決國外的“文化掠奪”以及國內(nèi)的“文化爭議”的一種計策。建立非營利性民間集體組織則更能在實際中對民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行有效保護(hù)，操作性更強(qiáng)，克服群體作為事實主體的成員眾多，自身觀念意識的差別等弊端。至于國家與非營利性民間集體組織的管轄范圍，筆者認(rèn)為，在我國范圍內(nèi)進(jìn)入公有領(lǐng)域的、非營利性民間集體組織不便于或無力保護(hù)、事實權(quán)利主體難以查明以及在國際交流中處于弱勢地位的民間文化可由國家作為權(quán)利主體。而非營利性民間集體組織的保護(hù)當(dāng)然也由事實主體自由進(jìn)行選擇加入并接受其管理。具體操作方法由組織的章程予以明確規(guī)定。 2. 民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)內(nèi)容 對于民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)內(nèi)容，筆者主張無論是精神性權(quán)利還是財產(chǎn)性權(quán)利均應(yīng)給與更廣范圍上的保護(hù)，預(yù)留一定的保護(hù)空間。 （1）精神性權(quán)利 民間文學(xué)藝術(shù)作品可分為兩種形式：一種是民間文學(xué)藝術(shù)的表現(xiàn)形式和藝術(shù)風(fēng)格，即原生作品，另一種是已經(jīng)形成作品的民間文學(xué)藝術(shù)，即派生作品。著作權(quán)法中將人身權(quán)歸為四類，即發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)。筆者認(rèn)為這種權(quán)利民間文學(xué)藝術(shù)作品都應(yīng)具備，只是具有特殊性。 發(fā)表權(quán)是社會群體及傳承人對原生作品和派生作品享有的首要權(quán)利，創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)原生作品的社會群體及其傳承人有權(quán)決定是否將作品公之于眾，有權(quán)決定以何種形式發(fā)表和在何地發(fā)表。 署名權(quán)的實質(zhì)則是任何個人或組織在使用時必須標(biāo)署真名。如坦桑尼亞規(guī)定“任何時候使用某一民間文學(xué)表現(xiàn)形式，均需提到其原創(chuàng)群體或原創(chuàng)地名稱?！边@里的署名權(quán)因?qū)ο蟮奶厥庑暂^之傳統(tǒng)著作權(quán)法上的署名權(quán)有了差別，有學(xué)者認(rèn)為可稱之為“文化歸屬權(quán)”、“原創(chuàng)維護(hù)權(quán)”，筆者認(rèn)為這些都是署名權(quán)的演變，稱之為署名權(quán)也未嘗不可。 修改權(quán)是社會群體及其傳承人修改或授權(quán)他人修改作品的權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)的原生作品一般是采用言傳身教的方式進(jìn)行傳承，往往具有不穩(wěn)定性。同時，在作品的傳播過程中，由于受到時間、地域、民族民俗生活的變化等因素的影響而顯現(xiàn)出變異性，民間文學(xué)藝術(shù)作品也應(yīng)該“與時俱進(jìn)”，才能實現(xiàn)其價值。 現(xiàn)實中，不乏他人對民間文藝作品做出有違本意的變動。出于促進(jìn)傳播、發(fā)展的考慮，他人可進(jìn)行修改，但民間文藝的本意不應(yīng)受到侵犯，應(yīng)維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的真實性和原生面貌，禁止使用者歪曲、篡改、貶低、褻瀆民間文學(xué)藝術(shù)作品，即保護(hù)作品完整權(quán)也應(yīng)給予。 （2）財產(chǎn)性權(quán)利 筆者從財產(chǎn)性權(quán)利的權(quán)能出發(fā)，將財產(chǎn)性權(quán)利從以下四個方面闡述： 第一，使用權(quán)。 現(xiàn)有多數(shù)保護(hù)民間藝術(shù)作品國家的做法是授予權(quán)利主體以“復(fù)制權(quán)”、“翻譯權(quán)”兩項，以及與之相應(yīng)的“傳播權(quán)”與“付酬權(quán)”。[7]55筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)版權(quán)法上的一切經(jīng)濟(jì)權(quán)利在理論上均應(yīng)適用于民間文學(xué)藝術(shù)作品的原生作品和派生作品，尤其是與民間文學(xué)藝術(shù)作品的常見使用方式相關(guān)的復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)等，只是一些權(quán)利如匯編權(quán)、注釋權(quán)、整理權(quán)等對于原生作品來說，在現(xiàn)實生活中極少行使、勿需行使或者沒有必要行使。但是筆者主張權(quán)利在法律上還是應(yīng)當(dāng)平等賦予，以抵御層出不窮的侵權(quán)行為的發(fā)生。 至于“展覽權(quán)”、“表演權(quán)”、“放映權(quán)”、“廣播權(quán)”、“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，出于有利于民間文學(xué)藝術(shù)地發(fā)掘、保護(hù)、傳播和發(fā)展，密切多民族國家民間文學(xué)藝術(shù)的交流的考慮，筆者認(rèn)為，《著作權(quán)法》規(guī)定的“合理使用”以及“法定許可使用” 均可適用于民間文學(xué)藝術(shù)作品的原生作品和派生作品。 第二，許可使用權(quán)。 許可使用權(quán)是指著作權(quán)人依法享有的許可他人使用作品并獲得報酬的權(quán)利。使用他人作品應(yīng)當(dāng)同著作權(quán)人訂立許可使用合同，但屬于合理使用情形的除外。筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品由于具有很大的特殊性，許可使用的權(quán)利主體宜為國家和非營利性民間集體組織，更能維護(hù)其固有價值和群體的共同利益。 第三，轉(zhuǎn)讓權(quán)。 轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的不能是人身權(quán)，只能是著作財產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)?？梢赞D(zhuǎn)讓使用權(quán)中的一項或幾項，如轉(zhuǎn)讓表演權(quán)，并訂立書面轉(zhuǎn)讓合同。 第四，報酬請求權(quán)。 獲得報酬權(quán)通常是從使用權(quán)、使用許可權(quán)或轉(zhuǎn)讓權(quán)中派生出來的財產(chǎn)權(quán)，并非完全屬于它們的附屬權(quán)利，如在法定許可的情況下，他人使用作品可以不經(jīng)過著作權(quán)人同意，但必須按規(guī)定支付報酬。民間文學(xué)藝術(shù)作品在使用許可或轉(zhuǎn)讓時，理應(yīng)獲得報酬請求權(quán)。 （三）特別保護(hù)制度 針對現(xiàn)實中出現(xiàn)的各種侵權(quán)行為，筆者從理論角度出發(fā)，嘗試借鑒公益訴訟制度，構(gòu)建理性的民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律救濟(jì)體系，以維護(hù)公共領(lǐng)域的自由利用，也為后續(xù)創(chuàng)造保留廣闊的空間。 1.侵權(quán)行為 在現(xiàn)實生活中，對民間文學(xué)藝術(shù)作品的侵權(quán)行為可以概括為以下三個方面： （1）非法使用，即未獲得有關(guān)群體或國家“主管機(jī)構(gòu)”的許可，以營利為目的，并且超出民間文藝傳統(tǒng)和習(xí)慣背景的任何使用。 （2）在使用的過程中故意或過失未注明作品的來源或地區(qū)或使用超出許可使用的范疇，以未經(jīng)許可的方式使用等。 （3）故意冒充、盜用民間文學(xué)藝術(shù)作品，濫用、歪曲、篡改、淡化民間文學(xué)藝術(shù)作品，損害群體形象，使用者不尊重民間文學(xué)藝術(shù)的口述者、表演者、收集記錄者、整理者、翻譯者的應(yīng)有權(quán)利的行為等。 近年來，民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)屬于內(nèi)容之爭在我國發(fā)生頻率明顯增多。其中陜西民間剪紙藝術(shù)家白秀娥與國家郵政局、國家郵票印制局關(guān)于蛇年郵票的糾紛；赫哲族人與郭頌關(guān)于赫哲族民歌《烏蘇里船歌》署名權(quán)的糾紛則是眾多文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛中影響比較大的案件。由于缺乏健全的法律體制和大眾的普遍維權(quán)意識，民間藝術(shù)市場上假冒抄襲現(xiàn)象時有發(fā)生，有的甚至打著民間文化藝術(shù)的旗幟招搖撞騙，破壞民間藝術(shù)的形象，一方面使民間藝術(shù)作品喪失了市場競爭力，另一方面也影響了民間藝術(shù)工作者的文化創(chuàng)新熱情，以致于民間藝術(shù)的市場化之路舉步維艱。南京市民間文藝家協(xié)會秘書處吳海燕告訴記者，現(xiàn)在一些民間藝人被抄襲仿制弄怕了，不愿意拿出他們的新作品去參加展覽，就怕一經(jīng)展出，作品被人仿冒。南京六合農(nóng)民畫藝人王林山曾想委托一些畫廊幫他賣畫，由于擔(dān)心畫賣不出去，自己的作品反而被人抄襲，最終放棄了許多走向市場的機(jī)會。另外，國內(nèi)許多的民間文化擁有者沒有自己的版權(quán)，某些民間文化在中國本土有失傳的危機(jī)，到國外追根溯源的可能性發(fā)生。羅漢田（中國民間文化研究和保護(hù)工作者）曾經(jīng)感慨到：“廣西民間文化中有一種流傳久遠(yuǎn)、獨特的‘唱歌’形式，一些外國人的錄制組想將這個集體歌唱錄下來，結(jié)果演唱者很高興，就即興演唱，錄制完后，沒有給一分錢人家就回國了，回國后他們便無消息了，他們是不是在本國已經(jīng)注冊這種歌唱形式的版權(quán)？是不是將錄制和錄像用于商業(yè)的市場，這些情況我們都不知道?！盵11]30 2.公益訴訟制度 借鑒公益訴訟制度，有利于構(gòu)建理性的民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律救濟(jì)體系。公益訴訟原來意義上的目的是主持社會正義、實現(xiàn)社會公平、維護(hù)國家利益和社會公共利益。在民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)方面，由于社會發(fā)展水平、維權(quán)意識、知識能力、交通、信息、技術(shù)各方面原因，有關(guān)群體很難及時發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為并提起訴訟，在訴訟中也可能無法完成自己的舉證責(zé)任，借鑒公益訴訟，可以擴(kuò)大原告范圍，可以由民事程序法或著作權(quán)法規(guī)定的有關(guān)群體的“組織”以及與案件不具有實體上直接利害關(guān)系的個人或其他組織獲得真正意義上的原告資格，在有關(guān)群體對民間文學(xué)藝術(shù)作品享有的權(quán)益受到侵害或可能受到侵害時提起訴訟，追究侵權(quán)行為者的法律責(zé)任，同時對那些為了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品而起訴的公民或組織，給與援助或獎勵。[2]138-139這種制度的構(gòu)建并非源于對作品類型、作者身份、創(chuàng)造過程的歧視，而是要維護(hù)公共領(lǐng)域的自由利用，也為后續(xù)創(chuàng)造保留重大的空間。 （四）管理及保護(hù)模式 民間文學(xué)藝術(shù)作品由于其分布的分散性，加之事實權(quán)利主體保護(hù)的缺陷，筆者認(rèn)為可以借鑒我國著作權(quán)集體管理組織中國音樂作品著作權(quán)協(xié)會、中國文字作品著作權(quán)協(xié)會等的非營利性民間集體組織的運營模式，真正保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作主體的利益，并做到可持續(xù)發(fā)展和利用。 1.建立非營利性民間集體組織 建立相應(yīng)非營利性集體組織來行使集體權(quán)利，完善以私權(quán)利或群眾公權(quán)力為基礎(chǔ)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)機(jī)制。在世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）框架下制定的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù)：政策目標(biāo)和核心原則修訂稿》也強(qiáng)調(diào)集體創(chuàng)新、集體所有原則。[15]67建立類似于我國著作權(quán)集體管理組織中國音樂作品著作權(quán)協(xié)會、中國文字作品著作權(quán)協(xié)會等的非營利性民間集體組織。該組織可吸收群體的代表，吸納群體成員之外的文藝工作者、法律專家、政府人員及熱心的志愿者參加，通過立法擬制該集體組織為版權(quán)主體，以保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品為根本目的，代表民族民間文化發(fā)源地（族群）對非發(fā)源地或族群之外的人使用、利用該民族文化依法行使相應(yīng)許可行為或收取合理費用，[12]145可以以自己的名義提起訴訟，維護(hù)有關(guān)群體的民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)。而在管理過程中從域外獲得的商業(yè)性使用報酬，除補(bǔ)貼或維持自身正常運轉(zhuǎn)外（不足時應(yīng)由政府扶持），應(yīng)主要將該收益用于民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)，如資助民間藝人、獎勵保護(hù)和弘揚民間文學(xué)藝術(shù)有貢獻(xiàn)的個人和單位。按照民族加地區(qū)的模式建立更加合理的利益分配機(jī)制，是利用民間文學(xué)藝術(shù)獲取的收益真正回歸民間文學(xué)藝術(shù)保有者及保有地，并用于民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)與可持續(xù)利用活動。 2.我國的管理和保護(hù)機(jī)制 我國現(xiàn)存的有關(guān)組織一個是中國版權(quán)保護(hù)中心，另一個是中國音樂著作權(quán)協(xié)會。前者是國務(wù)院版權(quán)局下轄的主管中國版權(quán)保護(hù)事宜的官方機(jī)構(gòu)，后者則是成立于1992年12月的一個民間組織，它自成立之間一直以會員制方式保護(hù)音樂著作權(quán)人、有關(guān)出版者和錄制者的權(quán)益。此二者各有其立足點和服務(wù)范圍，且性質(zhì)上截然不同。國內(nèi)有關(guān)部門不妨在現(xiàn)有的組織框架基礎(chǔ)上，建立一套以類似于中國版權(quán)中心的官方組織為核心，以類似與中國音樂著作權(quán)協(xié)會的一系列民間團(tuán)體為依托，政策機(jī)構(gòu)與執(zhí)行機(jī)構(gòu)相互分離的民間文藝作品保護(hù)機(jī)制，再進(jìn)一步，如果這種機(jī)制還能與一定的商業(yè)成分相融合，民間文藝的保護(hù)得力直接帶動著民間文藝作品的保護(hù)。文藝作品的保護(hù)主體可以是民間文藝的擁有者與再現(xiàn)者。而政策機(jī)構(gòu)與民間團(tuán)體兩者應(yīng)該是授權(quán)與被授權(quán)的關(guān)系，即由民間團(tuán)體來行使權(quán)利，但必須以行政授權(quán)來維系，民間團(tuán)體僅是在民間文藝保護(hù)方面經(jīng)過授權(quán)的民間文藝組織。繼之，具有享有刑事權(quán)利和提起相關(guān)法律訴訟的權(quán)能。為了體現(xiàn)法律的公平公正，一方面，政府應(yīng)該付給這些民間組織以工作酬勞，另一方面，這些組織在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的同時，很可能會將其與商業(yè)性利用相結(jié)合，而這一部分得利，就應(yīng)以一定比例分割，其一上交政策機(jī)構(gòu)作保護(hù)民間文藝作品的基金，也可視為對民間文學(xué)藝術(shù)實際擁有者與傳承者（民間文藝的直接工作者）的補(bǔ)償，而剩下的才留歸自己。這樣，不但消除了違背法律精神的疑慮，而且還有效地引入了市場激勵的機(jī)制，才促進(jìn)對民間文藝及其作品的保護(hù)，可謂一舉多得。 （五）民間文學(xué)藝術(shù)作品的國際保護(hù) 如前所述可以援引的多是1967年的《伯爾尼公約》、1977年非洲各國在班吉簽訂的《非洲知識產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》和1980年的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用及其它侵害行為的國內(nèi)法示范法條》。但可喜的是國際社會也在為保護(hù)民間文藝做出不懈的努力。2002年聯(lián)合國教科文組織頒布了《聯(lián)合國教科文組織文化多樣性宣言》草案以及實施該草案的行動計劃的主要方針（草案）。這給民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的國際保護(hù)提供了一個更廣大的平臺。但現(xiàn)實中由于缺少廣大歐美發(fā)達(dá)國家的參與，民間文學(xué)藝術(shù)作品的國際保護(hù)顯得力不從心，只能停留在文字上，并不能有效的付諸實施，且聯(lián)合國教科文組織和世界知識產(chǎn)權(quán)組織牽頭的多維多邊協(xié)議，缺乏兩國達(dá)成的雙邊協(xié)議，往往規(guī)定較為籠統(tǒng)，在發(fā)達(dá)工業(yè)國家與發(fā)展中國家或不發(fā)達(dá)國家之間對民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)價值存在嚴(yán)重分歧的情況下，嘗試在某些國家之間達(dá)成雙邊保護(hù)協(xié)議似乎更有現(xiàn)實意義。 四、結(jié)語 綜上所述，雖然各國民間文學(xué)藝術(shù)作品的內(nèi)涵和外延尚未統(tǒng)一，但對其進(jìn)行保護(hù)卻已經(jīng)達(dá)成共識。民間文學(xué)藝術(shù)作品作為人類寶貴的文化遺產(chǎn)和精神財富，它對促進(jìn)一國文學(xué)藝術(shù)和相關(guān)產(chǎn)業(yè)的繁榮和發(fā)展，以及在發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家的國際知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中發(fā)揮著重要作。在著作權(quán)法飛速發(fā)展的今天，民間文學(xué)藝術(shù)作品作為傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的代表理應(yīng)受到重視與保護(hù)，應(yīng)當(dāng)在理論和實踐中探索和健全全方面的、行之有效的保護(hù)機(jī)制，確保民間文學(xué)藝術(shù)在文藝創(chuàng)作方面的“源”的地位。 參考文獻(xiàn)： [1] 劉春田.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京:高等教育出版社,2003:57. 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